ASAMBLEA NACIONAL CTE-PERU RATIFICA ORGANICAMENTE PARO DE 24 HORAS 23 DE MARZO
TOMAR NOTA DE LOS DOCUMENTOS PARA NUESTRAS ACTIVIDADES Y DIFUNDIRLOS,QUE SON ACUERDOS ORGANICOS DEL CEN CTE_PERU.
GABINO VARGAS VALENCIA
SEC.NAC.DE ORGANIZACION CTE-PERU
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RUMBO AL PARO NACIONAL ESTATAL POR LA DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES
NOMBRADOS Y CONTRATADOS DEFENDAMOS NUESTRA ESTABILIDAD LABORAL.
Exp.: Expediente No. 00020-2009-PI/TC
Mat. : Inconstitucionalidad de los Decretos
Legislativos Nos. 1023, 1024, 1025,
1026 y 1057
Sol. : APERSONAMIENTO – EXPONE ALEGATO
SEÑOR DOCTOR
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Presidente del Tribunal Constitucional
Presente.-
De nuestra especial consideración:
En nombre y representación del Consejo Ejecutivo de la Confederación Nacional de Trabajadores Estatales del Perú CTE - PERÚ, nos dirigimos a Usted, para hacerle llegar nuestro cordial saludo y a la vez manifestarle lo siguiente:
Que, siendo el estado del presente procedimiento, nos apersonamos al proceso y solicitamos se tenga en cuenta las siguientes consideraciones, con la finalidad que se declare inconstitucional los Decretos Legislativos planteados por los 39 Congresistas de la República, que promueven la inconstitucionalidad de un conjunto de Decreto Legislativos en el Marco del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de Norteamérica – TLC, entre ellos los Decretos Legislativos No. 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057 que por su carácter discriminatorio y atentatorio con el artículo 62 de la Constitución Política del Estado, vulnera la libre contratación y sus efectos colaterales a derechos adquiridos en razón de la temporalidad de las normas legales y constitucionales, materia de la inconstitucionalidad planteada por el 25 % de Congresistas de la República, los mismos que afectan los intereses laborales de los trabajadores estatales del sector público nacional, razón del apersonamiento correspondiente.
En primer lugar, el Estado no ha tenido en cuanta lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores como el de sindicalización, negociación colectiva y huelga deberán interpretarse de conformidad al articulo 8º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador , el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la protección del Derecho a Sindicación, el articulo 6º del Convenio 98 de la OIT, del principio del Derecho de sindicalización y Negociación Colectiva y el Convenio 151 de la OIT relativo al derecho de sindicalización y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública entre otros tratados de derechos humanos.
La solución a la condición de principios deberá adecuarse conforme al artículo 23º de la constitución que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer y rebajar la dignidad del trabajador.
Que dichas medidas se dan so pretexto de deficiencias en la competitividad y los servicios, estableciendo el merito personal como principio y fuente de Derechos. Cuando lo real es que estamos asistiendo a la implementación de las Políticas del FMI y de los organismos financieros internacionales - BM, recordemos que estamos pasando de las reformas de 1ra. Generación (Elaboración de políticas, las mismas que no han tenido su impacto en las administraciones y menos en los usuarios) a las de 2da. Generación (implementación de las políticas a fín de lograr un estado moderno, eficiente y de calidad en el servicio.) que aseguren la continuidad del Modelo Neoliberal.
Los referidos Decretos Legislativos, en su esencia constituyen una involución contraria al Derecho Laboral ya que revive el Servicio Civil, la que entre otros restituye el despido por eliminación de Plazas, crea una “casta burocrática” como es el cuerpo de Gerente Públicos, que son funcionarios que están fuera del régimen, sistema y escala remunerativa pública (ganaran mas que un Ministro) y reitera un sistema evaluativo que entre otros pone en riesgo la estabilidad y la carrera administrativa, es decir, que la aplicación de la norma no puede ser aplicada para situaciones o casos anteriores a la vigencia de la norma, porque de no ser así simplemente no existiría seguridad jurídica en el país en respeto y cumplimiento a la actual Constitución Política.
En esa misma orientación el Estado, en respeto y cumplimiento a la actual Constitución Política, debe de respetar los derechos adquiridos, por lo que nos permitimos referir como antecedente Legislativo, el diario de debates (páginas 154 a 168) de la Comisión Permanente del 20 de julio del año 2005, donde los Congresistas Mercedes Cabanillas y César Zumaeta, evitaron que la Comisión Permanente apruebe la Ley General del Empleo Público, precisamente, porque MODIFICABA LEYES ORGÁNICAS y se requerían 61 votos, caso similar al presente. Por tanto debió haber actuado conforme lo dispone el artículo 138º 2do párrafo de la Constitución que señala que el administrador está obligado a preferir la norma constitucional cuando existe incompatibilidad con una norma legal. En el caso de autos, el derecho constitucional que subyace y es el fondo de la demanda, es el DERECHO AL TRABAJO previsto por el artículo 22º de la norma constitucional cuyo contenido esencial es preservar el trabajo y lo que está en juego es precisamente la Estabilidad Laboral en su contexto única forma de preservar los derechos adquiridos y el respeto al Estado de Derecho, muchas veces vulnerados por gobiernos dictatoriales como el de década de los noventa instaurada luego del auto golpe del 5 de abril de 1992.
ANTECEDENTES O LEGISLACION APLICABLE:
a) Ley Nº 11377, Estatuto Y Escalafón del Servicio Civil
b) Constitución de 1979
d) Convenio Nº 151 de la OIT
e) Decreto legislativo 276, Ley de bases de la carrera Administrativa de remuneraciones del Sector Público
f) Constitución de 1993
g) Ley 27815, Ley del Código de Ética DE LA Función Pública
h) Ley 27685, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado
i) Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público
j) Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 008-2005-PI/TC
k) Proyecto de Ley Nºs. 10877/2004-CR, 10878/2004-CR, 10879/2004-CR, 10880/2004-CR, 12078/2004-CR, 52/2006-CR, 86/2006-CR, 100/2006-CR, 352/2006-CR, 550/2006-CR, 666/2006-CR, 686/2006-CR, 963/2006-CR, 1288/2006-CR, 1811/2007-CR, 2128/2007-CR, 2135/2007-CR, 2322/2007-CR, 2742/2008-CR, 2741/2008-CR, 2776/2008-CR y 2778/2008-CR.
La Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público, publicada el 19 de febrero de 2004, crea el Tribunal del Empleo Público [NO INSTALADO] como órgano del Consejo Superior del Empleo Público [NO INSTALADO] que conocerá en última instancia administrativa los recursos interpuestos contra actos referidos al pago de remuneraciones del empleo público, y ordena la formulación del proyecto de la "Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público" [NO APROBADA]. El Decreto Legislativo 1023, publicado el 28 de junio de 2008, crea la "Autoridad Nacional del Servicio Civil"; dicha Autoridad incorpora al Tribunal del Servicio Civil y se sustituye al Consejo Superior del Empleo Público.
Mientras no se apruebe la "Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público", sigue en vigencia, con restricciones, el Decreto Legislativo 276, "Ley de Bases de la Carrera Administrativa [NO IMPLEMENTADA] y de Remuneraciones del Sector Público", publicado el 25 de marzo de 1984. Dicha Ley desarrolló el artículo 60 de la entonces vigente Constitución Política de 1979 [AHORA NO VIGENTE] que disponía que las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado debían homologarse dentro de un "Sistema Único", y establecía que la remuneración de los funcionarios y servidores públicos estaría constituida por "el haber básico", "las bonificaciones" y "los beneficios". La vigente Constitución Política de 1993 no recoge lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución de 1979 y remite la materia a regulación por ley ordinaria (artículo 40). Eso permitió al Gobierno quebrar el Sistema de Remuneraciones del Sector Público mediante el Decreto Legislativo 847, publicado el 25 de setiembre de 1996, que congeló las remuneraciones, dispuso que en adelante las remuneraciones fueran establecidas por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y derogó todas las disposiciones que se oponían.
La "Ley 28411 General del Sistema Nacional de Presupuesto" (publicada el 8 de diciembre de 2004) establece en la Cuarta de sus Disposiciones Transitorias, que las escalas remunerativas y los reajustes de remuneraciones de toda índole se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Y en la Sétima de las mismas Disposiciones Transitorias se deja sin efecto los mecanismos de referencia e indexación de las remuneraciones de los trabajadores del Sector Público y las congela. [CONSAGRA LAS DISPOSICIONES INSTAURADAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO 847]
Como podrán apreciar SE HA CREADO UN NUEVO GRUPO DE TRABAJADORES “ SIN BENEFICIOS” porque para ellos: NADA sobre gratificaciones, CTS, derechos fundamentales relacionados a la Libertad Sindical o a los Convenios Internacionales de la OIT. NADA sobre los Derechos alcanzados por normativas vigentes y que el Tribunal Constitucional señaló oportunamente como un derecho alcanzado por los trabajadores que se encontraban dentro de esta modalidad de contratación SNP.
FUNDAMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
1. LA DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS AL PODER EJECUTIVO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA
1.1.- La Constitución de 1979
1.- Aunque la delegación de facultades legislativas por parte del Congreso al Poder Ejecutivo tuvo en el Perú antecedentes de utilización en el pasado, recién estuvo regulada expresamente, por primera vez, en la Constitución de 1979, cuyo artículo 188° disponía:
"El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el término que especifica la ley autoritativa. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley."
A su vez, el inciso 10 del artículo 211° de esa misma Carta Política, al establecer las atribuciones del Presidente de la República, contemplaba como una de éstas: "Dictar decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso, y con cargo de dar cuenta a éste.”
2.- El análisis de la regulación dada por la Constitución de 1979 a la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo, así como la profusa utilización que tuvo durante los gobiernos de Fernando Belaunde (1980-85), Alan García (1985-90) y Alberto Fujimori, planteaba algunas interrogantes que tenían insuficiente precisión constitucional y ameritaban un esclarecimiento expreso.
3.- Un aspecto importante era determinar si cualquier materia que se regula mediante ley era susceptible de delegarse al Poder Ejecutivo, o si existían materias indelegables. En este campo, mención especial merecían las leyes orgánicas, previstas en la propia Constitución, donde se exigía para su aprobación el voto favorable de una mayoría calificada de más de la mitad del número legal de congresistas hábiles. Cabe señalar que el Congreso, en reiteradas ocasiones, había delegado facultades para normar mediante decretos legislativos aspectos reservados a ley orgánica, utilizando para este caso la aprobación de la ley de delegación con la misma mayoría de votos estipulada para la aprobación de la ley orgánica.
4.- Otro aspecto importante, era esclarecer el alcance del procedimiento de dación de cuenta ante el Congreso de los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades recibidas, a fin de garantizar un efectivo control parlamentario de la conformidad de los decretos dictados con respecto a la Constitución y a los términos de la ley autoritativa de delegación.
1.2.- La Ley N° 25397
5.- Esta ley fue dictada por el Congreso en 1992, durante el gobierno de Alberto Fujimori, dos meses antes de producirse el autogolpe del 5 de abril. Introdujo algunas precisiones en este campo, especialmente en dos aspectos: la delegación en materia de leyes orgánicas y el procedimiento de dación de cuenta para el control por el Congreso de los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo.
6.- En el primer caso, se autorizaba expresamente la posibilidad de delegar facultades legislativas al Ejecutivo en materia de leyes orgánicas (art. 14°, inciso b), "formalizando" la práctica que venía usando el Congreso de aprobar la ley autoritativa para este tipo de delegación con la mayoría calificada exigida por el artículo 194° de la Constitución para dictar leyes orgánicas, es decir, con el voto favorable de más de la mitad del número legal de miembros de cada Cámara parlamentaria.
7.- A su vez, en el artículo 15° de la Ley N° 25397 se convalidaba otra práctica algunas veces utilizada por el Congreso, consistente en la posibilidad de condicionar la delegación a un control parlamentario previo del decreto legislativo elaborado por el Ejecutivo, antes de su promulgación por éste. El referido artículo establecía la posibilidad de recurrir a esta modalidad de delegación exclusivamente cuando ella versaba sobre leyes orgánicas.
8.- El condicionamiento de la delegación legislativa a una revisión previa de los decretos por el Congreso, revestía aspectos controvertidos. De un lado, a su favor cabía argumentar que favorece un mayor grado de control parlamentario del decreto legislativo y que, por lo demás, siendo el Congreso titular de la potestad legislativa, a él compete decidir la forma, condiciones y modalidades que estime conveniente para conferir la delegación al Poder Ejecutivo.
De otro lado, en contra de este condicionamiento podía argumentarse que el procedimiento de «dación de cuenta» parece sugerir más bien una modalidad de control a posteriori, es decir, de revisión de los decretos legislativos ya promulgados, publicados y vigentes. Imponer un control parlamentario previo podría decirse que implicaría autorizar al Ejecutivo a elaborar un "proyecto" de decreto legislativo, pero no a ejercer una verdadera delegación para dictar directamente una norma con rango de ley, lo que no resultaría del todo compatible con el modelo de legislación delegada previsto en la Constitución.
9.- La referida ley también regulaba el procedimiento ordinario de control parlamentario de los decretos legislativos, es decir, cuando la delegación no versaba sobre el dictado de leyes orgánicas. Así, en los artículos 19° y 20° de la Ley N° 25397, se establecía la obligación del Presidente de la República de dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los decretos legislativos expedidos, dentro de los tres días posteriores a su publicación.
Ello determinaba el inicio de un procedimiento de revisión del decreto legislativo ante una Comisión determinada del Congreso, durante un lapso que no podía exceder de treinta días hábiles. La Comisión parlamentaria sólo emitía dictamen si consideraba que un decreto había transgredido la ley autoritativa o vulnerado la Constitución, recomendando entonces su derogación. En consecuencia, la ausencia de dictamen de la Comisión, vencido el término de los treinta días hábiles, conllevaba un «silencio positivo» que convalidaba el decreto legislativo.
1.3.- La Constitución de 1993
10.- La vigente Constitución de 1993 mantiene para el Congreso la reserva de la titularidad para dictar leyes (art. 102°, inciso 1), aunque contempla también la delegación de facultades legislativas de éste al Poder Ejecutivo (artículo 104°). Una novedad es que, al regular la acción de inconstitucionalidad (Art. 200°, inciso 4), señala las normas que tienen rango de ley, en las que ubica a las leyes, los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, Reglamento del Congreso, y ordenanzas dictadas por los gobiernos regionales y municipalidades. Sobre la delegación de facultades legislativas al Ejecutivo esta Constitución, en su Art. 104°, dispone:
"Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo."
Como puede observarse, la Carta de 1993 no introduce mayor innovación en la regulación de la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo, repitiendo casi el tratamiento del tema dado por la Constitución de 1979. Así, la ley autoritativa es una ley ordinaria, repitiendo como única exigencia el tener que especificar las materias y el plazo por los que se concede la delegación.
11.- La única novedad importante es que se establece expresamente la existencia de algunas materias indelegables. En efecto, la nueva Carta impide la delegación al Poder Ejecutivo de aquellas materias que no pueden ser objeto de delegación del Congreso a su Comisión Permanente. En tal sentido, el segundo párrafo del inciso 4 del artículo 101° de la Constitución, señala taxativamente como materias indelegables las leyes de reforma constitucional, de aprobación de tratados, las leyes orgánicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República.
Es positivo que la Constitución de 1993 haya establecido la existencia de ciertas materias indelegables al Poder Ejecutivo. No se podrá, en consecuencia, delegar la elaboración de leyes orgánicas, ni siquiera mediante la aprobación de la ley autoritativa con la mayoría calificada de más de la mitad de los votos del número legal de congresistas, impidiendo la continuidad de una práctica parlamentaria utilizada profusamente con anterioridad, que permitió cometer muchos excesos al gobierno que recibía la delegación.
12.- En cuanto a la determinación de cuáles son las materias que tienen que normarse mediante ley orgánica, la Carta de 1993 supone un avance relativo frente a la Constitución de 1979, que no contenía mayor prescripción al respecto. Sin embargo, el actual artículo 106° de la Carta de 1993 tampoco aborda el tema de manera suficiente o exhaustiva, asignando a leyes orgánicas la regulación de «la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica esté establecida en la Constitución.»
De este modo, aunque se supera en parte la omisión que presentaba el artículo 194° de la Constitución de 1979, que no especificaba qué materias debían normarse mediante leyes orgánicas, se mantiene un tratamiento poco técnico e impreciso del tema. Y es que, de un lado, se requerirá revisar todo el texto constitucional para verificar qué entidades estatales están recogidas en la Constitución y se exige su regulación por una ley orgánica; de otro lado, la posibilidad de que cualquier otra materia, por especificación constitucional, pueda ser objeto de ley orgánica, mantiene la incertidumbre acerca de la naturaleza conceptual que se otorga a esta categoría especial de leyes.
13.- Cabe señalar que un aspecto que, al parecer, pasó bastante inadvertido, es que la Constitución de 1993 contempla la delegación de facultades legislativas del Congreso hacia su Comisión Permanente (art. 101, inc. 4). En verdad desconocemos las razones del constituyente para adoptar este criterio, pero francamente encontramos poco congruente la existencia simultánea de la potestad del Congreso de delegar, indistintamente, facultades legislativas tanto al Poder Ejecutivo como a la Comisión Permanente.
14.- Finalmente, es lamentable que la Constitución vigente haya reincidido en el laconismo y la falta de toda precisión acerca de los alcances del procedimiento de dación de cuenta para el control parlamentario de los decretos legislativos.
1.4.- El Reglamento del Congreso y el control parlamentario de la legislación delegada
15.- La omisión de la Constitución respecto a las implicancias o el procedimiento de dación de cuenta al Congreso de los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, ha sido llenada en parte por el Reglamento del Congreso, tanto porque se trata de una norma de rango legal, inferior en jerarquía a la Constitución, como por su propio contenido. En el artículo 90° del Reglamento se dispone:
“Procedimiento de control sobre la legislación delegada
Artículo 90°.- El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expide el Presidente de la República en uso de las facultades legislativas a que se refiere el artículo 104° de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los decretos legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres días posteriores a su publicación.
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley autoritativa, para su estudio.
c)La Comisión informante presenta dictamen, obligatoriamente, en un plazo no mayor de 10 días. En el caso que el o los decretos legislativos contravengan la Constitución Política o excedan el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso, recomienda su derogación o su modificación para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad política de los miembros del Consejo de Ministros.”
(Inciso modificado. Resolución Legislativa del Congreso N° 011 2001-CR, publicada el 13 de octubre de 2001)
16.- Como se puede apreciar, en el inciso a) se establece la obligación del Presidente de la República de remitir al Congreso los decretos legislativos expedidos en ejercicio de las facultades delegadas, dentro de los tres días posteriores a su publicación. Ello implicaría que la dación de cuenta es un procedimiento de control posterior a la expedición y publicación directa de los decretos legislativos por el Poder Ejecutivo, por lo que no estaría contemplada la revisión o el control parlamentario previo de los decretos ni se podría establecer ello como una condición para su validez o un requisito a verificar antes de su promulgación, publicación y vigencia.
17.- En el inciso b se determina que la revisión de los decretos legislativos estará a cargo de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, salvo que la ley de delegación confiera esta competencia a otras comisiones parlamentarias. Y en el inciso c se precisa que la comisión tendrá que emitir informe, en el plazo de 10 días, recomendando, de ser el caso, la derogación de los decretos que exceden la delegación, o la modificación o subsanación del vicio; sin perjuicio de la responsabilidad política que ello origine para el Consejo de Ministros, que puede ameritar su censura.
2.- LA LEY N° 29157 DE DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL TLC CON ESTADOS UNIDOS Y EL APOYO A LA COMPETITIVIDAD ECONÓMICA PARA SU APROVECHAMIENTO
2.1.- El contenido de la delegación conferida por la Ley N° 29157
1.- Mediante la Ley N° 29157, el Congreso aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas, con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del 2007 y publicada el día 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso que entraría en vigencia el 1° de enero del 2008.
2.- Conforme señala textualmente el título de la propia ley, se “delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del acuerdo de promoción comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. El Art. 1° de la referida Ley reafirma su objeto y finalidad, señalando:
Artículo 1°.- Disposición autoritativa general
Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente Ley, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, dentro del marco de lo previsto en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101° y en el artículo 104° de la Constitución Política del Perú, y lo establecido en el inciso d) del numeral 1 del artículo 76° y en el artículo 90° del Reglamento del Congreso de la República.
3.- En el Art. 2° de la Ley se establecen dos precisiones fundamentales para delimitar los alcances y contenido de la delegación aprobada por el Congreso a favor del Poder Ejecutivo. Así, en el numeral 2.1 se cumple con la exigencia constitucional del primer párrafo del Art. 104° de la Constitución, estipulando las materias y el plazo de la delegación. Dicha norma dispone:
2.1 La delegación a la que se refiere el artículo 1° tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendario y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias:
a) Facilitación del comercio;
b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado;
c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial;
d) promoción de la inversión privada;
e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades;
f) promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;
g) fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y,
h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria.
4.- A su vez, en el numeral 2.2 se precisa que “el contenido de los decretos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento….”
Ello es importante porque clarifica que los decretos legislativos que se dicten tendrán que referirse a las materias delegadas pero en vinculación a la implementación y el cumplimiento de los compromisos contenidos en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (conocido como TLC) o para apoyar la competitividad económica con miras a su aprovechamiento.
5.- Lo dispuesto en el Art. 2.2 de la Ley nos lleva a sostener que la interpretación de ambos numerales del Art. 2° de la Ley N° 29157 debe hacerse de manera necesariamente conjunta. Así, si bien en el Art. 2.1 de la Ley N° 29157 se autorizó la delegación de facultades para que el Poder Ejecutivo legisle en 8 materias específicas, algunas de las cuales contienen a su vez algunos subtemas, no puede olvidarse que en el Art. 2.2 de la propia ley se precisó expresamente que el contenido de los Decretos Legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento.
6.- En consecuencia, existe una necesaria e indisoluble articulación entre ambos numerales del artículo 2° de la Ley N° 29157, lo que implica que las materias específicas que se delegan no tienen (ni puede adjudicárseles) un alcance general, sino que deben circunscribirse y limitarse a los marcos previstos en el TLC Perú – Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, o para mejorar la competitividad económica que permita su aprovechamiento.
7.- Debe también tenerse presente que una pauta general de interpretación cuando se evalúan los alcances y el contenido de la delegación legislativa conferida, es que debe predominar un criterio restrictivo. Y es que siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el uso de la habilitación recibida exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegación, ni que el Poder Ejecutivo realice una interpretación extensiva de los términos de esta delegación.
2.2.- La excesiva amplitud de la delegación
8.- Conviene tener presente que, si bien en el texto de la Ley N° 29157 no aparece mención alguna al respecto, al momento de conferir esta delegación el Congreso resolvió conformar una «Comisión Multipartidaria del Congreso constituida para la revisión previa de los decretos legislativos que dicte el Poder Ejecutivo con motivo de la delegación conferida para la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre Perú y Estado Unidos y el apoyo a la mejora de la competitividad económica para su aprovechamiento».
En el Informe Final de esta Comisión Multipartidaria, fechado el 4 de julio del 2008, se señala que el 12 de diciembre de 2007 el Poder Ejecutivo presentó al Congreso el Proyecto de Ley Nº 1979/2007-PE, solicitando la delegación de facultades legislativas en diversas materias, para la implementación y aprovechamiento del TLC. Añade que el 14 de diciembre, casi de inmediato, el Congreso aprobó la delegación solicitada, mediante la Ley Nº 29157, ”Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”.
9.- Cabe recordar que en el Perú, quien aprobó el TLC fue el Congreso que concluyó sus funciones en julio del 2006 y no el actual. Ello permite suponer que, debido a la oportunidad de la aprobación y la extensión de este Acuerdo, una gran mayoría de los actuales parlamentarios no debe conocer con mayor detalle su contenido. Además, una simple lectura del Preámbulo del TLC con los Estados Unidos nos permite advertir que estamos ante un instrumento que excede los términos habituales de un mero acuerdo comercial entre dos Estados. En efecto, en dicho Preámbulo, además de estipulaciones sobre el ámbito comercial, se incluyen referencias a objetivos y aspectos tales como: reducción de la pobreza, alternativas a cultivos utilizados para la producción de drogas, oportunidades de empleo y mejora de las condiciones laborales, transparencia y lucha contra la corrupción y el soborno en el comercio internacional e inversiones, protección y conservación del medio ambiente.
10.- Si bien en la Ley N° 29157 se enumeran las 8 materias objeto de delegación, su contenido resulta bastante amplio; no solo porque éstas comprenden además algunos subtemas, sino porque están referidas a un documento singularmente extenso como el TLC con los Estados Unidos, que comprende 23 capítulos, con innumerables rubros y anexos, así como una Enmienda. De allí que cuando el Congreso aprobó, sin mayor revisión ni ajuste, el proyecto de ley de delegación de facultades legislativas elaborado y remitido por el Poder Ejecutivo, otorgó parámetros bastante extensos para la habilitación, sobre todo por las particulares características del TLC, que impone a nuestro país compromisos que exceden lo estrictamente comercial y abarcan temas relacionados con otros ámbitos legislativos y de política nacional.
2.3.- El control parlamentario previo de los decretos legislativos.
11.- Parecería que en el Congreso existía cierta conciencia de los riesgos de otorgar una delegación que abarcaba aspectos tan amplios, lo que explica la decisión parlamentaria de conformar una Comisión Multipartidaria encargada de dar seguimiento al proceso de elaboración de los decretos legislativos a cargo del Poder Ejecutivo, así como de realizar una revisión previa de los mismos, antes de su promulgación. En el informe de la referida Comisión Multipartidaria, se expresa para justificar esta revisión previa de los decretos legislativos:
«Teniendo en cuenta que se trata de una muy amplia delegación de facultades y de que se encuentran involucradas materias de importancia nacional es que el Congreso tomó en la misma sesión Plenaria de fecha 14 de diciembre de 2007 la decisión de conformar una Comisión Multipartidaria, encargada de la “Revisión Previa de los Proyectos de Decretos Legislativos destinados a la Plena Ejecución del APC Perú-EEUU”. Decisión que fue fortalecida cuando el Pleno en sesión del 12 marzo de 2008 designo a sus integrantes, de conformidad con el artículo 36º del Reglamento del Congreso (…)
Mediante Oficio N° 231-2007-2008-DDP-D/CR de fecha de recepción 31 de marzo de 2008, el Presidente del Congreso de la República comunica la designación de los congresistas integrantes de la Comisión Multipartidaria y dispone se proceda a su instalación y elección de la mesa directiva de la Comisión.»
12.- No cabe duda, entonces, que al momento de aprobarse la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo, existió en el Congreso el acuerdo político para crear esta Comisión Multipartidaria que realice una revisión previa de los decretos. Por ello se hace referencia, incluso, a que se trata de proyectos de decretos legislativos, lo que reafirma, que se trataba de un control previo a su promulgación y publicación por el Poder Ejecutivo.
13.- La existencia y funcionamiento ulterior de esta Comisión Multipartidaria se corrobora con la referencia que hace el citado informe a que la sesión de instalación de la Comisión se realizó el 8 de abril del 2008; que sostuvo tres sesiones públicas y dos reuniones privadas de trabajo, con la presencia del Comité Interministerial de Implementación de Acuerdos Comerciales y Apoyo a la Competitividad Económica- CIIACE (creado por D. S. Nº 012-2007-MINCETUR), el que está presidido por la Ministra de Comercio Exterior y Turismo y es la instancia encargada de impulsar iniciativas y proyectos para la mejora de la competitividad y la adecuada implementación interna y aprovechamiento de los acuerdos comerciales suscritos por el Perú. También refiere haberse reunido con el Consejo Empresarial de Negociaciones Internacionales – CENI, entidad que agrupa a las 25 entidades gremiales más importantes de los sectores productivos, económicos y financieros.
14.- El informe señala también que la Comisión Multipartidaria solicitó reiteradamente al Poder Ejecutivo y la Ministra que se les haga entrega previa del texto de los decretos legislativos, para su adecuada revisión antes de que fueran publicados, en cumplimiento de lo acordado por el Pleno del Congreso. Y agrega que luego el Ejecutivo se negó a realizar esta entrega, por entender que gozaba de facultades delegadas para expedir directamente los decretos legislativos, limitándose a remitir fichas con información del decreto, donde se consignaba solo: el título del decreto legislativo, su objeto, un breve resumen y el impacto buscado. Al evaluar el comportamiento del Poder Ejecutivo respecto al dictado y control parlamentario de estos decretos, la Comisión Multipartidaria del Congreso señala en las reflexiones y consideraciones finales de su informe:
3. Respecto a la naturaleza de esta “Comisión Multipartidaria encargada de la revisión previa de los proyectos de Decretos Legislativos”, es estrictamente política y partió por ende de un acuerdo político tomado durante la aprobación de la delegación de facultades; decisión que se enmarca en las relaciones de control y colaboración entre Poder Ejecutivo y Legislativo.
4. La delegación se efectuó en un marco de confianza compartida con el Poder Ejecutivo; la misma que se traduciría en la tarea conjunta que se ejercería mediante la participación de la Comisión Multipartidaria como su representante en tan importante labor legislativa.
5. Sin embargo, durante los 81 días en que trabajo la Comisión Multipartidaria, se produjeron los siguientes hechos:
a) La negativa permanente del Poder Ejecutivo a entregar, en forma previa, los proyectos de decretos legislativos a ser emitidos.
b) El Poder Ejecutivo se limito a remitir, en la mayoría de los casos luego de la publicación de la norma legal en el diario oficial El Peruano, fichas resumen de los decretos legislativos.
c) En más de dieciocho decretos legislativos, ni siquiera se remitieron fichas resumen.
d) Las referidas “fichas” sólo constituyen un muy breve comentario de media página sobre algunas materias involucradas, sin informarse de los posibles efectos negativos o de los sectores o grupos afectados; lo que no permitía evaluar leyes de más de 200 artículos.
e) La negativa a facilitar documentación ampliatoria o absolver preguntas expresas de los miembros de la Comisión Multipartidaria respecto a la situación de ciertas normas.
En más de los 50% de los casos la Comisión Multipartidaria ha tomado conocimiento de los Decretos Legislativos a través del Diario Oficial El Peruano.
Con esta actitud, el Poder Ejecutivo ha incumplido el acuerdo político a que llegó el Gobierno, a través del Presidente del Consejo de Ministros, al otorgarse la delegación de facultades.
Como se puede apreciar, a propia confesión de parte, la Comisión Multipartidaria conformada por el Congreso para la revisión y el control previo de los decretos legislativos a expedirse en aplicación de la Ley N° 29157, no pudo efectuar mayor control parlamentario de los mismos, a lo que contribuyó tanto la omisión en la ley de esta exigencia, a pesar de haber sido producto de un acuerdo político al aprobar la delegación, como la conducta del Ejecutivo poco interesado en someterse a dicho control.
15.- Aquí se presenta un delicado problema de interpretación de los alcances de la delegación conferida por el Congreso en la Ley N° 29157. De la revisión del texto de la ley, se observa que no aparece consignada referencia alguna a la existencia de la Comisión Multipartidaria ni a la exigencia de un control parlamentario previo de los decretos legislativos, antes de su expedición y publicación por el Poder Ejecutivo. Ello a pesar que también resulta claro que ese fue el acuerdo político adoptado en el Pleno del Congreso para aprobar la delegación, lo que dio lugar a la conformación y puesta en funcionamiento de la Comisión Multipartidaria, que sostuvo reuniones de trabajo con el Poder Ejecutivo.
¿A qué se debió la omisión de esta exigencia en el texto final de la Ley N° 29157? ¿Fue un problema de descuido o existió alguna maniobra política al momento de aprobar dicha ley? ¿Hay alguna responsabilidad del propio Congreso o de algunas instancias parlamentarias en este resultado? Es un asunto que debería ser investigado y esclarecido por el propio Congreso.
16.- Sin perjuicio de ello, ¿hasta qué punto era válida y compatible con la Constitución, o el Reglamento del Congreso, que se estableciera este control previo de los decretos legislativos, restringiendo el ejercicio de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo? Ya hemos indicado que la Constitución y el Reglamento del Congreso inducen a la interpretación de que la dación de cuenta implicaría la remisión al Congreso de los decretos legislativos expedidos, para su revisión y control posterior, es decir, cuando ya se publicaron y son ley. No obstante, ha existido en el pasado una práctica parlamentaria que, en varias oportunidades ha aprobado esta modalidad de delegación condicionada al control previo. ¿Siendo el Congreso el titular de la potestad legislativa, al haber establecido un acuerdo político para crear una Comisión Multipartidaria que realice la revisión previa de los decretos, no era esa una forma de convalidar esta forma y condicionamiento de la delegación? ¿Estaba obligado el Ejecutivo a someterse a este procedimiento, a pesar que no aparece incluido en el texto de la ley de delegación?
17.- Consideramos que la falta de toda mención en la Ley N° 29157 a un procedimiento de control parlamentario previo a la expedición de los decretos legislativos, impediría afirmar que el incumplimiento de este trámite por el Poder Ejecutivo, y su no verificación efectiva por el Congreso, acarrearían una causal de nulidad o invalidez formal de los decretos legislativos dictados. En todo caso, el Congreso podría exigir la responsabilidad política del gabinete ministerial por el incumplimiento del acuerdo, solicitando su censura.
3.- LOS DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS POR EL PODER EJECUTIVO EN USO DE LAS FACULTADES DELEGADAS POR EL CONGRESO EN LA LEY N° 29157
1.- En los 180 días de duración de las facultades delegadas por el Congreso en la Ley N° 29157, comprendidos entre el 1° de enero y el 28 de junio del 2008, el Poder Ejecutivo expidió 99 decretos legislativos. Sin embargo, 76 de ellos se dictaron y publicaron en el último mes, es decir en junio, buena parte de ellos incluso durante las últimas semanas antes del vencimiento del término de la delegación.
2.- La delegación, como se indicó anteriormente, se realizó sobre 8 materias específicas, que comprenden también algunas submaterias, relacionadas con la implementación del TLC entre el Perú y los Estados Unidos y el apoyo a la competitividad económica para mejorar su aprovechamiento. La gran mayoría de los decretos legislativos invoca en su parte considerativa algunas o varias de estas materias. En función de ello, atendiendo a las materias invocadas por los decretos legislativos éstos pueden ser clasificados de la manera siguiente:
a) Facilitación del comercio: 14 decretos legislativos.
b) Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado: 67 decretos legislativos.
c) Mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa: 2 decretos legislativos
d) Promoción de la inversión privada: 32 decretos legislativos.
e) Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades: 11 decretos legislativos.
f) Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas: 6 decretos legislativos.12 decretos legislativos.
g) Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental: 12 decretos legislativos.
h) Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria: 23 decretos legislativos.
3.- Destaca notoriamente la gran cantidad de decretos legislativos, dos tercios de ellos, que hacen referencia a las materias de mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional, simplificación administrativa y modernización del Estado. Puede así señalarse que, con estas normas, se ha procedido a realizar una verdadera reforma del marco regulatorio en diversas actividades económicas así como de la estructura organizacional del Estado, lo que ha supuesto: creación de un nuevo ministerio, modificación de la organización y funciones de varios ministerios, creación o modificación de competencias de organismos públicos, modificación del régimen regulatorio, etc.
4.- También debe mencionarse que 6 decretos legislativos no hacen referencia, en su parte considerativa, a ninguna de las materias incluidas en la delegación, aunque están referidos a aspectos que forman parte del TLC Perú – Estados Unidos. De ellos, 4 invocan el capítulo 16 del Acuerdo, sobre propiedad industrial; 1 sobre fortalecimiento de la gestión forestal y 1 sobre protección de la propiedad intelectual.
4.- EVALUACIÓN DEL USO E INTERPRETACIÓN DADO POR EL PDOER EJECUTIVO A LAS FACULTADES DELEGADAS RECIBIDAS
1.- Si bien en el Art. 2.1 de la Ley N° 29157 se autorizó la delegación de facultades para que el Poder Ejecutivo legisle en 8 materias específicas, no puede olvidarse que en el Art. 2.2 de la propia ley se precisó expresamente que «el contenido de los Decretos Legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento.»
2.- Existía, entonces, una necesaria e indisoluble articulación entre ambos numerales del artículo 2° de la Ley N° 29157, lo que implica que las materias específicas por las que se delegaba, aunque puedan tener un contenido enunciado en forma algo genérica, tenían que limitarse y circunscribirse a los marcos previstos en el TLC Perú – Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, como para mejorar la competitividad económica para aprovecharlo.
3.- Una pauta indispensable a considerar cuando se evalúan los alcances y el contenido de una delegación legislativa, es que debe predominar una interpretación restrictiva de las facultades conferidas, ya que se trata de una competencia original del Congreso que se concede excepcionalmente al Poder Ejecutivo. No resulta así admisible que el uso de esta habilitación exceda los términos razonables del contenido enunciado en la ley que concede el encargo.
Sin embargo, al analizar el conjunto de decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, en aplicación de las facultades delegadas por la Ley N° 29157, puede constatarse sin mayor dificultad que ha predominado un uso extensivo y abusivo de los términos del contenido de la delegación, que se expresa en situaciones como las siguientes:
a)Dictado de una gran cantidad de decretos legislativos que no se relacionan estrictamente con la facilitación y el cumplimiento del TLC con los Estados Unidos o con su aprovechamiento.- No se ha respetado la indispensable articulación entre las materias específicas delegadas y el cumplimiento de acuerdos, facilitación de cumplimiento o mejora de competitividad económica para aprovechar el TLC Perú – Estados Unidos. Así, si bien la mayoría de decretos legislativos hace referencia o coincide formalmente con las materias delegadas, realmente NO GUARDAN NINGUNA VINCULACIÓN CON EL REFERIDO TLC. Ya sea por referirse a aspectos no incluidos en el TLC; por suponer modificaciones o reforma de la organización estatal, sin vinculación mayor con el Acuerdo, o que la podrían tener en forma muy discutible. Algunos de los casos mas notorios de esta desnaturalización de la delegación, son los siguientes:
- Decreto Legislativo 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como órgano rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos.
- Decreto Legislativo 1024, que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos.
- Decretos Legislativos 1025, que aprueba Normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público
- Decreto Legislativo 1026, que establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen Implementar Procesos de Modernización Institucional Integral.
- Decreto Legislativo 1057, que establece un Régimen Especial para la contratación administrativa de servicios en el Estado.
b) Falta de referencia a la parte del TLC objeto de tratamiento en el decreto legislativo o necesidad y efectos que producirá en éste.- La casi totalidad de decretos legislativos, en su parte considerativa, se limitan a referir como una mera fórmula genérica que la delegación está vinculada al TLC por la Ley N° 29157, y la materia o materias a que se refiere la norma específica, pero sin consignar mención alguna, en su parte considerativa, a cuál es la relación que guarda el decreto con el TLC, o qué aspectos de éste está cumpliendo con facilitar o mejorar su aprovechamiento.
Ello favorece que se hayan expedido una gran cantidad de decretos legislativos de alcance general, es decir, que regulan el conjunto de la actividad o de un sector, a pesar que éste pueda no estar contenido en el TLC o que quienes quedan sujetos a la norma no tengan vinculación con el Convenio o la propia actividad comercial. Paradójicamente, de los 6 decretos legislativos que no hacen mención alguna a las materias específicas delegadas en la Ley N° 29157, 4 de ellos si señalan expresamente el capítulo específico del TLC al que se relacionan, referido al capítulo 16 sobre propiedad industrial, y 1 a la protección de la propiedad intelectual.
c)Regulación de Ministerios y creación o reforma de órganos y entidades que modifican la estructura del Poder Ejecutivo.- Es sabido que la Constitución prohíbe la delegación de facultades legislativas en materias que se regulan por Ley Orgánica, lo que impide que estas materias se normen mediante decretos legislativos. Si bien el Poder Ejecutivo se encuentra normado por una Ley Orgánica, esta ley y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional precisan que las leyes de organización y funciones de los Ministerios tienen carácter ordinario y no orgánico.
Aunque ello parecería habilitar genéricamente el dictado de decretos legislativos en este campo, NO ES ASÍ. Y es que la propia Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, señala expresamente, en su Art. 22.5, que la creación, fusión o disolución de Ministerios se aprueba por ley del Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo; lo mismo se establece para la aprobación de las leyes de organización y funciones de los distintos Ministerios (Primera Disposición Transitoria de la LOPE).
De modo que el Poder Ejecutivo no puede efectuar directamente, mediante un decreto legislativo, la creación de un Ministerio ni aprobar o modificar la ley de organización y funciones de los ministerios, o crear nuevas entidades integrantes de los ministerios o del Poder Ejecutivo.
d)Otorgamiento de nuevas competencias a Gobiernos Regionales y Municipalidades.- La Constitución establece que «Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución…» Los Gobiernos Regionales y las Municipalidades son entidades del Estado previstas en la Constitución, por lo que sus competencias o atribuciones están actualmente reguladas en normas como la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales o la Ley Orgánica de Municipalidades.
Pese a ello, diversos decretos legislativos han otorgado o regulado competencias y atribuciones de los Gobiernos Regionales y Municipalidades, infringiendo ámbitos sujetos a reserva de ley orgánica, que no pueden ser normados por el Poder Ejecutivo ni mediante decretos legislativos.
5.- ANÁLISIS DE ALGUNOS DECRETOS LEGISLATIVOS ESPECÍFICOS
5.1.- AUTORIDAD NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, RECTORA DEL SISTEMA ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS
Decreto Legislativo 1023: Que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como órgano rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, y que será conducida por un Consejo Directivo, de los cuales tres consejeros son nombrados por Resolución Suprema por el Presidente de la República, y los otros dos son el Director Nacional de Presupuesto Público del MEF y el Secretario de Gestión Pública de la PCM.
En el mes de junio de 2008, a fin de facilitar el TLC con Estados Unidos se dictaron algunos decretos legislativos, lamentablemente insuficientes sobre esta materia: el 1023 que crea la Autoridad Nacional de Servicio Civil; el 1024° que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos, el 1025 que aprueba Normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público y el 1026 que establece un Régimen Especial Facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que desean implementar procesos de modernización institucional e integral. Prueba de la insuficiencia de estas normas y simplemente en calidad de paliativo se dictó el Decreto Legislativo 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (los famosos “servicios no personales”), que si bien avanza en el reconocimiento de derechos de los servidores públicos que se encuentran bajo este régimen, sin duda sigue suponiendo un tratamiento discriminatorio respecto de los demás servidores públicos.
Mediante esta norma se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil como organismo técnico especializado, rector del Sistema Administrativo del Gestión de Recursos Humanos del Estado, con el fin de contribuir a la mejora continua de la administración del Estado a través del fortalecimiento del Sistema civil.
El Sistema de Administrativo del Gestión de Recursos Humanos establecerá y ejecutará la política de Estado respecto del servicio civil, y comprende al conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos. Están sujetas a este sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, la norma también dispone la derogación del Título II de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.
Los trabajadores estatales consideramos que el Decreto Legislativo 1023 no sólo se limita a crear la Alta Autoridad de Servicio Social, sino que le da a ésta, atribuciones interventoras de las Oficinas de Personal o Recursos Humanos.
La Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) es una entidad pública creada por un decreto manifiestamente inconstitucional. “Se ha procedido a realizar una reforma de la estructura organizacional del Estado. Esto tiene un alcance general que no guarda relación o vinculación estricta con el TLC y constituyen temas que debieran ser debatidos en el Congreso. Por lo tanto, hasta 2/3 de los decretos podrían ser considerados inconstitucionales”.
Toda delegación de facultades requiere una ley autoritativa previa del Parlamento. Para el caso del TLC, la ley 29157 le otorgó al gobierno un marco regulatorio específico para adecuar la normativa nacional a las exigencias de Norteamérica. Sin embargo, el actual gobierno aprista ha rebasado arbitrariamente los límites previstos por la ley autoritativa. Prueba de ello es la existencia de una serie de materias aprobadas por decreto que no guardan relación alguna con el tratado comercial.
Precisamente, en el marco de la implementación del TLC, fueron aprobados 4 decretos legislativos sobre función pública: El DL 1023 crea SERVIR como el órgano rector del servicio civil, cuya atribución primordial es la regulación de políticas para la gestión de recursos humanos en todos los niveles de la administración; el 1024 regula el cuerpo de gerentes públicos; el 1025 prevé disposiciones para la capacitación y rendimiento de los servidores públicos; y el 1026 faculta a los gobiernos subnacionales para modernizar sus administraciones públicas. ¿Este paquete normativo tiene algo que ver con el TLC?
L respuesta contundente es NO. El servicio civil no tiene vinculación directa con temas mercantiles, arancelarios, industriales, de promoción comercial o inversión económica productiva, razón por la que cabe concluir la inconstitucionalidad de los 4 decretos. SERVIR es a todas luces una entidad pública espuria, viciada de inconstitucionalidad no sólo por la inexistencia de un nexo relacional con la implementación del TLC, sino también porque su creación como órgano público descentralizado y como pliego presupuestario es materia reservada a ley y no a un decreto legislativo.
No hay que olvidar que la ley general del sistema nacional de presupuesto prevé que sólo por ley pueden crearse nuevos pliegos presupuestarios. El mismo vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad cabe sostener respecto a la instauración del Ministerio de Ambiente (DL 1013) y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (DL 1088). Más grave aún fue la regulación por decreto de los recursos naturales y el medio ambiente, pues la propia carta magna prevé ley orgánica para dicha temática.
Ahora bien, SERVIR no sólo es espuria sino también infuncional. Sus cuatro gerencias de línea están pintadas e infestadas de seudo profesionales que vienen demostrando ineptitud para instaurar un servicio civil profesionalizado e incompetencia para lograr una gestión eficiente del personal al servicio del Estado. Para muestra un botón. SERVIR está tercerizando a consultores externos la implementación de 4 productos: Evaluación del desempeño del personal en el Poder Ejecutivo, a partir de prácticas del sector privado corporativo; identificación y análisis de prácticas internacionales de evaluación de personal en entidades públicas; diseño e implementación de evaluación de desempeño para SERVIR; identificación rápida de necesidades de actualización en temas relativos a gestión pública en Lima y 8 departamentos.
¿Cómo es posible que el ente rector de los recursos humanos no pueda elaborar un método para evaluar el rendimiento de los servidores públicos del Ejecutivo?, ¿Es concebible, acaso, que SERVIR sea incompetente para implementar indicadores de desempeño para su propio personal?, ¿No es inaudito que una entidad pública como SERVIR promueva prácticas de evaluación de desempeño propias del sector privado?, ¿Para qué sirve SERVIR?.
Sin duda alguna, esta entidad adscrita a la PCM fue instaurada por el APRA como agencia de empleo para militantes, simpatizantes y allegados manifiestamente ineptos para la gestión pública. La ciudadanía está advertida, y los gobiernos subnacionales alertados para no dejarse sorprender con programas inertes provenientes de esta entidad o con figuras jocosas como el altisonante cuerpo de gerentes públicos.
SERVIR, sencillamente NO SIRVE para el servicio civil del Perú, ni mucho menos para gestionar el personal de los tres niveles de gobierno, materia de su inconstitucionalidad.
5.2.- CREA Y REGULA EL CUERPO DE GERENTESS PÚBLICOS
Decreto Legislativo 1024: que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos y facilita la penetración aprista en la administración pública so pretexto de crear el Servicio Civil.
Decreto Legislativo que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos que estarán a disposición de las necesidades de los Ministerios, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales y Locales la explicación porque hay mayor desconfianza en el empleo publico y expongo como un ejemplo la INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONCURSO DE LOS GERENTES PUBLICOS (DL 1024 que crea el cuerpo de Gerentes Públicos).
El concurso tan esperado que busca reclutar a los Gerentes Públicos esta dentro de los muchos DL que no guardan ninguna relación con el TLC con EEUU y se justificaron bajo el amparo de este tratado. Por ello, este DL entre otros muchos “pueden ser declarados inconstitucionales”, lo que ameritaría su derogación por el Congreso. Y existe entre otras cosas una intención no santa de no debatir el contenido de estos DL en forma democrática, es evidente que estos fueron creados para favorecer los intereses al interior del gobierno
Pero lo que se pretende manifestar va mucho más allá de lo que puede afirmar en el párrafo anterior; por ejemplo, en el caso de los Gerentes Públicos es obvio que se pretende favorecer una vez más a allegados al régimen y no a favor de una mejor y eficiente administración publica. Por las siguientes razones:
1. Que casualidad que AMROP HEVER-PERU integrante y líder del consorcio evaluador en el caso de los gerentes públicos, es la empresa que participa y realiza el proceso de selección de estos gerentes, teniendo en cuenta que esta empresa también realiza la evaluación de los gerentes y otros en FONAFE. Los compañeros pueden decir que AMROP gano el concurso (pero los que saben de administración publica conocen que las bases del concurso lo hacen a la medida de la empresa que quiere favorecer)
Tenemos la información segura que quienes han ingresado en su mayoría en los últimos años son los compañeros y/o allegados a las autoridades de turno bajo el contubernio de las altas autoridades del FONAFE y de las empresas públicas y lógicamente de AMROP-HEVER.
Sería bueno que el periodismo serio realice una investigación cuales son los profesionales, que Hoja de vida tienen y si esta de acuerdo al perfil de los puestos y quienes se presentaron como competidores y como se dio el proceso de selección realizado por el consorcio liderado por AMROP - HEVER.
2. Conocemos varios casos, que se presentaron al concurso realizado por SERVIR bajo la selección del consorcio liderado por AMROP - HEVER, que tienen maestría en Administración en ESAN, varios estudios de post grado relacionados a los cargos propuesto en el concurso; asimismo tienen alrededor de 20 años de experiencia profesional, de 4 hasta 8 años como gerente en el sector privado y más de 6 a 12 años como gerente en el sector publico en cargos similares o iguales a los ofertados.
Sin embargo, han recibido un mensaje electrónico comunicándole que su perfil no se ajusta a los cargos propuestos y más aún han dado un buen examen escrito y no han pasado a la entrevista personal.
Esto demuestra como el gobierno promulga dispositivos sin ningún debate ni consulta , por ejemplo con los colegios profesionales, desconociendo el titulo profesional emitido en el Perú (a nivel de profesional) pero reconociendo el titulo a nivel de maestría efectuado en universidades extranjeras; es necesario destacar, como se discrimina al empleado publico que se esfuerza día a día y que tiene derecho a un progreso profesional y económico y no se reconoce su experiencia y servicio sacrificado y en forma honesta al estado (solo se pide 2 años de experiencia bajo cualquier modalidad en el sector publico).
Es necesario a estas alturas del concurso que publique los resultados de los ganadores en relación a los que se presentaron y el que se publique en la WEB de SERVIR el curriculum vitae presentado y que sirvió para la evaluación y determinación de los ganadores y de los otros confortantes de la terna que serán pasibles de ocupar los puestos que serán ofertados en el futuro.
Si esta publicación no la realiza SERVIR en su página WEB, se puede concluir que es debido a que su actuación no es transparente y existe algo oscuro en el proceso de selección y existe una Intencionalidad de ocultar algo.
5.3.- aprueban normas de capacitación y rendimiento para el sector público
Decreto Legislativo 1025: Evaluación del personal estatal cada dos años para el despido automático de los empleados públicos que no pasen los exámenes.
Decreto Legislativo que aprueba Normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público, donde no menos del 30% del presupuesto asignado al órgano de la autoridad responsable será destinado a la capacitación del personal al servicio de los gobiernos regionales y locales
El Decreto Legislativo Nº 1025 aprueba las normas de Capacitación y Rendimiento para los profesionales al servicio del Estado como parte del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, para lo cual se prevé como un estimulo para los trabajadores que decidan someterse a un proceso de evaluación y así obtener beneficios de capacitación derivados de un proceso independiente de su régimen contractual. Motivo por lo cual conforme al artículo primero del reglamento del CAS, se señala que el contrato se rige por las normas de derecho público, en virtud del cual le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 1025.
Evaluaciones y despidos masivos: ¿otra vez?
Los DD. LL. Nº 1023 y 1025, están interrelacionados en la medida en que ambos tienen directa relación con las posibilidades de continuidad en la carrera administrativa pública. Así, de acuerdo con estos decretos, tras aplicarse una capacitación a los empleados del sector público, en el sector y lugar en donde estos se desenvuelven, los mismos serán sometidos a una evaluación para catalogarlos en cuatro categorías: la categoría de «personal distinguido», la «de buen rendimiento», la de «sujeto a observación» y la «de ineficiencia comprobada». En este último supuesto, se entenderá que existe causal de despido61. De acuerdo con el artículo 12º del D.L. Nº 1023, se estimulará a quienes superen los niveles exigidos por las evaluaciones mediante políticas de ascenso, promociones económicas y reconocimiento moral; y se capacitará a quienes no alcancen un grado de suficiencia compatible.
Cuando el comercio avanza y el trabajo decente retrocede con las obligaciones y responsabilidades del cargo. Sin embargo, la misma norma prevé el despido de quienes se estime no alcanzaron un rendimiento compatible con lo que se estimen los estándares exigibles en la entidad pública a la que pertenezca el trabajador.
El D.L. Nº 1025, por otra parte, hace referencia a la evaluación del desempeño de los servidores públicos y señala que esta constituye un proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo. Entre sus reglas figuran las siguientes: debe ser aplicado en función de factores mensurables, cuantificables y verificables; abarcar a todo el personal al servicio del Estado; y realizarse con una periodicidad no mayor de dos años.
En este contexto, es importante recordar que según el artículo 40º de la Constitución en vigor «la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos», y sólo excluye de dicha carrera a «los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza».
Según esta misma norma, tampoco «están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta». No existe ninguna otra excepción; de modo que todos los demás trabajadores o funcionarios que trabajan para el Estado y no desempeñan cargos políticos o de confianza, o trabajan en una empresa del Estado o sociedad de economía mixta, tienen derecho a que se les integre en la carrera administrativa.
El artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece que son derechos de los servidores públicos de carrera, entre otros: «Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole (inciso a) y Gozar de estabilidad.
Ningún servidor puede ser cesado ni destituido, artículo 18º. Si no por causa prevista en la Ley de acuerdo al procedimiento establecido» (inciso b).
La Confederación Nacional de Trabajadores Estatales (CTE - PERÚ), afiliada a la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), ha denunciado mediante su Comunicado Nº 053-08/SGC que, tras el D. L. Nº 1025, lo que en realidad parece haberse impuesto es una lógica punitiva, dirigida a despedir a los trabajadores del Estado que no aprueben las evaluaciones. Una lógica mediante la cual no sólo se amenaza el derecho constitucional de los servidores del Estado a la carrera administrativa, sino que el manejo gubernamental de este ámbito hace suyas las mismas orientaciones que se aplicaron bajo el gobierno del ex Presidente Fujimori, quien – como se recordará – a través de metodologías similares, ocasionó ceses masivos e irregulares que afectaron a casi medio millón de personas, lo que generó graves problemas sociales que hasta el momento el Estado no puede resolver.
Llegados a este punto es necesario recordar que, aunque el propio Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia de sus sentencias (Exp. 1391-2007-PA/TC o en el Exp. No. 00025-2007-PI/TC) que las instituciones públicas tienen el derecho de establecer los mecanismos de evaluación, control y disciplina que consideren pertinentes para garantizar un adecuado servicio público, a la vez, ha dejado claramente establecido que este régimen y su aplicación no pueden contradecir lo establecido en la Constitución.
Por ello, la CTE PERÚ exige que estas se den en el marco de una Ley del Trabajo Público (LTP) y no como consecuencia de decisiones unilaterales, cuyo objetivo no es mejorar la capacidad de los trabajadores estatales sino despedirlos para contratar más personal con menos derechos.
Por los motivos antes indicados, y si los temores de los trabajadores se consuman, va a resultar difícil compatibilizar los efectos de los DD. LL. Nº 1023 y 1025 por su carácter inconstitucional, con los propósitos enunciados en el Preámbulo del TLC en el sentido de que ambas partes se comprometen a «crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios»; así como a «proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores».
5.4.- RÉGIMEN ESPECIAL FACULTATIVO PARA LOS GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES QUE DESEEN IMPLEMENTAR PROCESOS DE MODERNIZACIÓN INSTITUCIONAL INTEGRAL
Decreto Legislativo 1026: que establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen Implementar Procesos de Modernización Institucional Integral.
Decreto Legislativo que excede de facultades otorgadas por Ley Nº 29157 y viola el artículo 104º de la Constitución Política, y establece un Régimen Especial Facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen implementar Procesos de Modernización Institucional Integral, señalando que el proceso de modernización institucional no excederá de un año, contado a partir de aprobada la incorporación a este régimen. En este régimen los gobiernos regionales y locales podrán contratar personal bajo un régimen especial de contratación.
La CTE PERÚ / CGTP ha señalado, también, esta vez en relación al D. L. Nº 1026, que dicho dispositivo puede conllevar un cese masivo en los gobiernos (Sentencia recaída en el Expediente Núm. 1391-2007-PA o en el Expediente Núm. 00025-2007-PI.), de la simple lectura del Decreto Legislativo Nº 1026, específicamente, su artículo 5º literales d) y e) Quinta Disposición Complementaria Final y Disposición Complementaria Modificatoria Única, se evidencia que el contenido del Decreto Legislativo, no se ajusta estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos.
Decreto Legislativo que establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral - Decreto Legislativo No.1026, publicado el 21de junio del 2008. Decreto Legislativo que modifica la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 y VIOLA los artículos 104º y 106º de la Constitución Política.
El artículo 104º de la Constitución, textualmente señala que: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materias específicas y por el plazo determinado, establecido en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que no son delegables a la Comisión Permanente. Los Decretos legislativos están sometidos en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada Decreto legislativo.”
En este orden de ideas, el artículo 106º de la Constitución establece que: “Mediante leyes orgánicas se regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier otra ley. Para su aprobación o MODIFICACIÓN, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
Como reiteradamente lo hemos señalado, no estamos en contra de las normas, mas aún si compartimos la tesis, que el Perú necesita promover inversiones, generar empleo, afianzar mercado; pero es necesario previamente, definir técnicamente el rol que cumplen las Municipalidades en la implementación de un Acuerdo Comercial, por ello diremos que el Decreto Legislativo Nº 1026 no está en el marco del objetivo de la implementación del Acuerdo Comercial, ya que la modernización institucional pasa por el fortalecimiento de áreas como la de Comercialización y Promoción del Desarrollo Económico Local pues una correcta Gerencia en esas áreas, facilita y garantiza exitosamente la implementación del Acuerdo Comercial. Pero como se aprecia la esencia del Decreto Legislativo es otra.
En efecto, La Vigésima Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, establece textualmente lo siguiente: “Las Municipalidades Provinciales o Distritales, por única vez, con acuerdo adoptado por dos tercios de los miembros del Concejo Municipal, podrán declararse en emergencia administrativa o financiera, por un plazo máximo de noventa días, con el objeto de hacer las reformas, cambios o REORGANIZACIONES QUE FUERAN NECESARIAS para optimizar sus recursos y funciones, RESPETANDO LOS DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS LEGALMENTE”
La finalidad de esta norma es crear un marco normativo para que los Gobiernos Regionales y Locales que lo deseen puedan realizar procesos de modernización institucional integral para mejorar los servicios a la ciudadanía y potenciar el desarrollo de sus jurisdicciones, así como hacer efectivo el traslado de recursos humanos del gobierno nacional a los gobiernos regionales y locales en el marco del proceso de descentralización.
Como se señaló, se trata de un régimen voluntario, que para poder ser aplicado en una Municipalidad o Gobierno Regional requiere que la entidad prepare un expediente explicando qué espera hacer y cómo eso mejorará el desempeño de la entidad. Ese expediente debe ser informado a los Consejos de Coordinación y aprobado por el Concejo Municipal o el Consejo Regional según corresponda. Con esa aprobación, los expedientes deben ser remitidos a la PCM y a la ANSC para su aprobación. Una vez aprobados los expedientes en estas instancias, las autoridades locales y regionales tienen un año para implementar los cambios propuestos en la organización, los que pueden incluir:
i)incorporación de nuevos profesionales de los grupos ocupacionales Funcionario y Profesional, vía concurso y mediante contrato temporal de tres (3) años renovables, siempre y cuando la entidad cuente con disponibilidad presupuestal,
ii)mejora de la retribución económica de su personal de puestos clave para los grupos ocupacionales Funcionario y Profesional, siempre y cuando la entidad cuente con disponibilidad presupuestal y se realice previa coordinación con la ANSC y el MEF,
iii)modificación de su presupuesto para aplicar los cambios propuestos, de conformidad con las reglas presupuestales vigentes y sin incrementar el presupuesto total de la entidad,
iv)supresión de plazas que dejen de ser necesarias, cuidando que las actividades y servicios públicos no sean interrumpidos,
v) reorganización o supresión de áreas, dependencias y servicios, así como supresión de plazas en su Presupuesto Analítico de Personal y ajustes que correspondan en su Cuadro de Asignación de Personal para adecuarse a la nueva organización.
Por otro lado la norma también dispone la transferencia de personal de las entidades del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales como consecuencia del proceso de descentralización. Esto responde a que hasta la fecha, debido a la rigidez de las normas de SC y a los problemas de desorden remunerativo del sector público, pocas instituciones habían logrado descentralizar funciones junto con el personal que las realizaba. Esta transferencia se deberá hacer, previa coordinación y aceptación de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, desde los Pliegos Ministeriales y Organismos Públicos del Gobierno Nacional, respetándose las mismas condiciones en las que se encontraba el personal en su puesto de origen. En caso de no ser aceptada la transferencia por el personal, se transferirá la plaza al gobierno receptor (lo recursos de la plaza pasarán a formar parte de su pliego) y se eliminará la plaza en el pliego transferente. La norma prevé para ello, como una nueva causal de cese para el personal del régimen 276, la negativa injustificada a ser transferido a otra plaza dentro o fuera de su residencia.
La vigencia de esta norma se da a partir del día siguiente de su publicación, sin embargo para que los Gobiernos Regionales y Locales puedan optar por el Régimen Especial Facultativo de Modernización se requiere que la Presidencia del Consejo de Ministros establezca los lineamientos y estructura del expediente, por lo que en la práctica el régimen especial será aplicable sólo a partir de ese momento. Finalmente, a partir del año 2009 los Gobiernos Regionales y Locales cuyo presupuesto total de personal activo sea menor al 10% de su presupuesto total, podrán considerar un incremento de personal que les permita atender todas sus responsabilidades. Dicha ampliación de personal debe contar con informes favorables de la PCM, la ANSC tramitar la autorización correspondiente para su nuevo PAP ante el MEF.
Estando debidamente probado que el Decreto Legislativo Nº 1026 EXCEDE EL MARCO DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES Y CONTRAVIENE FLAGRANTEMENTE los artículos 103º, 104º y 106º de la Constitución Política del Perú, solicitamos que el Tribunal Constitucional en uso de sus facultades del control constitucional otorgadas por la Constitución y emanadas del pueblo y en el marco del Estado de Derecho, cumpla su labor esencial y no abdique frente a la usurpación del Poder Ejecutivo, iniciando el procedimiento de control sobre la legislación delegada prevista en el artículo 90º del Reglamento del Congreso.
5.4.- REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS
Decreto Legislativo 1057: Que establece un Régimen Especial para la contratación administrativa de servicios en el Estado y otorga beneficios administrativos a los empleados públicos pero a cambio de que renuncien a sus derechos por todos los años laborados.
El Congreso de la República mediante Ley Nº 29157 delego al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta días calendarios, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, y el cual envió al Parlamento un paquete de Decretos Legislativos para su aprobación, sin debate ni observación.
Dos de ellos fueron los polémicos y controvertidos Dec. Leg. Nº 1064 sobre el Régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario y el Dec. Leg. 1090 sobre la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, el cual fueron derogados, luego del derramamiento de sangre en Bagua. Es lógico que los nativos consideraran que dichas normas eran inconstitucionales y atentatorias contra las comunidades nativas.
Otro de los Decretos Legislativos que consideramos que es inconstitucional es el 1057 sobre el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), el cual es aplicado en todas las entidades públicas sujetas al régimen laboral, con excepción de las empresas privadas.
Esta norma inconstitucional que no esta sujeta a la Ley 276 de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ni al Dec. Leg. Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esta en desventaja y viola principios constitucionales laborales que ampara nuestra Constitución Política del Perú.
El Decreto Legislativo 1057 que regula los Contratos Administrativos de Servicios (CAS), recorta derechos laborales consagrados por la constitución, como vacaciones de 30 días, gratificaciones de fiestas patrias, navidad, escolaridad, cafae, uniformes, entre otras, que si perciben los trabajadores de los regímenes de la 276 y la 728.
Es decir una ley que discrimina a la clase trabajadora que labora bajo esta modalidad de servicios. Es decir en el sector público hay tres clases de contratos mediante Ley 276, Dec. Leg. 728 y el Dec. Leg. Nº 1057 que consideramos que es inconstitucional por recortar muchos derechos laborales.
Si bien es cierto, el gobierno de este régimen ha dado un gran paso con los servidores públicos, antes Servicios No Personales (SNP), ahora convertidos en (CAS) dando beneficios laborales en un 50%, sin embargo falta reivindicarse con el otro 50% y que los trabajadores bajo este sistema, adquieran todos sus derechos laborales como lo ampara la Constitución Política del Estado.
Como es de conocimiento bajo esta modalidad de CAS viene laborando más de 80,000 trabajadores a nivel nacional. Esperamos que las organizaciones y central de trabajadores se pronuncien y analicen esta norma que consideramos que es inconstitucional. Esperamos algún día igualdad de derechos de los trabajadores y se acaben las discriminaciones laborales.
Además consideramos que el Decreto Legislativo 1057, constituye el marco legal para el despido de miles de trabajadores contratados por Servicios No Personales, al pasarlos a un Régimen Especial de contrato a tiempo determinado.
Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas que lo regulan.
a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas” (Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.
Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.” (Cf. Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.
b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como “no autónoma” (Cf. Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).
En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.
c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.
Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.
Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de “contraprestación”.
El Tribunal Constitucional y los SNP.
Ante la demanda de Inconstitucionalidad presentada por la hoy CTE/PERU -CGTP contra la Ley Nº 28175, el Tribunal Constitucional -TC- en su sentencia Nº 008-2005-PI/TC en la parte VI concerniente a los FUNDAMENTOS en su punto 2 señalo:
Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado Democrático y Social de Derecho. (Véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005).
La Inconstitucionalidad y la ilegalidad del DL. 1057 (CAS).
Partiendo que dentro los principios laborales constitucionales tenemos el: Indubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos, diremos que el DL.1057 es inconstitucional e ilegal por lo siguiente:
A.- Es discriminatorio, puesto que el Artículo 23º de la actual Constitución Política (CP) señala “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
El Art. 26º de la CP, “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación, - 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la ley, - 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.
B.- Vulnera el Capitulo IV de la Función Pública.
El Artículo, 40º de la CP nos señala quienes no están comprendidos en la función Pública “… No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. …”.
“No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta…”.
En el Artículo 42º de la CP. “Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”.
Por lo tanto el DL. es Inconstitucional porque excluyente y vulnera la Libertad Sindical (sindicación, negociación colectiva y huelga) toda vez que los Trabajadores del Régimen Especial de Contratación Administrativa no son trabajadores sujetos a la Ley de Bases de la carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas, saliendo de la esfera de protección de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Ley Nº 25593 y su Reglamento el D.S. Nº 010-2003-TR que prescribe “…la presente norma se aplica…, ….a los trabajadores de entidades de Estado y de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del estado, sujetos al régimen de la actividad privada, quedan comprendidos en las normas contenidas en el presente Texto Único Ordenado …”.
C.- Vulnera el artículo 62º de la CP. Garantía del Contrato.
Esta Articulo de la CP expresa que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
D.- Porque los CAS desconoce a los ahora ex SNP y sus alcances a la estabilidad y continuidad laboral.
La Ley Nº 24041 impedía el despido para los trabajadores contratados que desarrollen labores de naturaleza permanente y por mas de un año de servicios ininterrumpidos, sólo podían ser cesados o destituidos por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto legislativo Nº 276, es decir, previo proceso administrativo disciplinario; pero el actual DL. Nº 1057 deja de lado la Ley 24041 al señalar en su Art. 5º que el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable; y en su Cuarta Disposición Complementaria Transitoria “…En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo…”, desapareciendo los derechos a estabilidad y continuidad laboral.
Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce “previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del CONTRATADO” (Cláusula octava).
Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable indistintamente de “contraprestación” o “retribución”. Entonces, a la luz de la presencia de dichos elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos, principalmente del de locación de servicios.
CONTRAVENCION CONSTITUCIONAL
1° Que el numeral 5 del Artículo 200º de la Constitución Política del Perú señala que procede la Acción Popular "por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen"
2º Que en el presente caso sometemos a control la Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM que vulnera los Arts. 51º y 74º, de la Constitución Política del Perú.
3º Que el Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, Ley de Impuesto a la Renta, establece que : "Son rentas de cuarta categoría las obtenidas por :
a) El ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría.
b) El desempeño de funciones de director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea y actividades similares, incluyendo el desempeño de las funciones del regidor municipal o consejero regional, por las cuales reciban dietas".
4º Que resulta evidente que situación descrita en la norma antes mencionada no se condice con la condición del PERSONAL CON CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS, pues nosotros, ni ejercemos individualmente nuestras actividades ni desempeñamos funciones de director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea o similares; es decir, LOS INGRESOS OBTENIDOS POR EL TRABAJO CON CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NORMADOS POR LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA PRIVATIVA DEL ESTADO (léase contratos administrativos de servicios) NO SE ENCUENTRAN REGULADOS POR EL ARTÍCULO 33º DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 774.
5º Que en tal sentido la tácita modificación del Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, que dispone la Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (al incluir en la Cuarta Categoría los ingresos obtenidos por los servicios prestados bajo esta nueva modalidad contractual administrativa y privativa del Estado), RESULTA INCONSTITUCIONAL, PUES CONFORME A LA JERARQUÍA JURÍDICA DE LAS NORMAS LEGALES ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 51º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, UNA NORMA DE INFERIOR JERARQUÍA, COMO ES EL DECRETO SUPREMO 075-2008-PCM, NO PUEDE PREVALECER SOBRE UNA DE MAYOR JERARQUÍA, COMO ES EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 774.
6º Sin perjuicio de lo expuesto debo precisar que, al modificar tácita e inconstitucionalmente el Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, incluyendo dentro de las rentas de Cuarta Categoría tributaria, a las contraprestaciones derivadas de los servicios prestados bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y el Decreto Supremo 075-2008-PCM, la Séptima Disposición Complementaria Final de esta última norma, modifica, también, este tributo.
7º Que de conformidad al Art.74º de la Constitución Política del Perú, "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades"...y añade "No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo".
8º Que en lógica consecuencia, al modificar el tributo creado por el Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, la Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo 075-2008-PCM, deviene también en nula e inconstitucional.
Conclusiones de inconstitucionalidad del DD. LL. 1057.
1. La contratación administrativa de servicios constituye una nueva forma de contratación de personal de parte de las entidades de la administración pública, no regulada por la legislación laboral pública ni privada, sino únicamente por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y el contrato administrativo de servicios aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM.
2. El contrato administrativo de servicios es, a la luz del principio de primacía de la realidad (del que no puede ser ajeno), de sus elementos esenciales y típicos, un contrato de trabajo. Los conflictos que surjan durante su ejecución y con posterioridad a ella, al no estar completamente regulados por las normas arriba citadas, deberán ser resueltos, por analogía, aplicando las normas de la legislación laboral pública o privada.
3. Las personas que estuvieron prestando servicios para el Estado, mediante contratos por servicios no personales que continúen prestando servicios, por haber celebrado un contrato administrativo de servicios, habrían dejado de estar comprendidos en el régimen de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley Nº 24041.
Existirán problemas respecto a los contratados mediante contratos de servicios no personales que, en aplicación de la Ley Nº 24041 hayan sido repuestos judicialmente en su puesto de trabajo en tanto entraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1057, pues podrían sostener que ellos no están obligados a suscribir un contrato administrativo de servicios, sino a mantenerse en la contratación de servicios no personales.
4. No faltarán conflictos derivados del hecho que los contratados mediante el contrato administrativo de servicios, en sustitución de los contratos de servicios no personales, pretendan en sede judicial se les declare comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario contenido en la Ley Nº 24041, momento en el que la judicatura tendrá la palabra al tener que tomar una decisión al respecto.
5. Existe imprecisión, en el modelo de contrato, de lo que constituyen las obligaciones del contratado que impedirá determinar su incumplimiento o deficiencia, pudiendo generarse despidos al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
El D.L. Nº 1057, que complementa los anteriores, pone en cuestión, asimismo, el derecho a la estabilidad en sus empleos de los más de 80,000 trabajadores del Estado que actualmente laboran bajo la figura contractual civil de los Servicios No Personales. Estabilidad que, de acuerdo con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, les correspondía en aplicación de la Ley Nº 24041 ( En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. N.º 0008-2005-PI/TC (Fundamentos 17 a 42), el Tribunal Constitucional precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como el in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan los de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. Con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional precisó en la STC N.° 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio «(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos» (fundamento 3 ).)
Ello plantea un problema de interpretación sobre la adecuación del decreto a la delegación y su constitucionalidad por razones de forma, ya que si bien cabe argumentar que podría tener relación con el TLC, dado que la materia de Propiedad Intelectual es parte indudable del Acuerdo Comercial con los Estados Unidos, ella no ha sido contemplada expresamente en la ley de delegación para su regulación específica por el Poder Ejecutivo.
CONCLUSIONES:
I.- La Constitución de 1993 contempla la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo en su Art. 104°. Esta se realiza a través de la aprobación de una ley autoritativa, que es una ley ordinaria, que debe especificar las materias y el plazo por los que se concede la delegación. A su vez, el segundo párrafo del inciso 4) del Art. 101° de la Carta establece que existen ciertas materias legislativas indelegables, entre las que se encuentran las leyes orgánicas. La delegación recibida se ejercita por el Poder Ejecutivo mediante la expedición de decretos legislativos, que son normas con rango de ley.
II.- La Constitución establece que los decretos legislativos están sujetos a control parlamentario; por ello, en el último párrafo del artículo 104° se dispone que el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo. Sin embargo, la norma constitucional no precisa los alcances de este procedimiento de dación de cuenta para el control parlamentario de los decretos legislativos. No obstante, eel Reglamento del Congreso, en su artículo 90°, se ocupa de ello, y lo concibe como un procedimiento de control posterior a la expedición y publicación directa de los decretos legislativos por el Poder Ejecutivo. Ni la Constitución o el Reglamento del Congreso mencionan la posibilidad de un control parlamentario previo a la publicación y vigencia de los decretos legislativos.
III.- La Ley N° 29157 aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo con la finalidad de permitir la expedición de normas destinadas a implementar y aprovechar el Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre el Perú y los Estados Unidos (conocido como TLC).. En el numeral 2.1 de dicha norma se establecen las 8 materias y el plazo de la delegación; y en su numeral 2.2 se precisa que el contenido de los decretos legislativos que se dicten deberá sujetarse estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento. De ello se deduce que la interpretación de ambos numerales del Art. 2° de la Ley N° 29157 debe realizarse de manera conjunta. Es decir, las materias específicas que se delegan no tienen, ni se les puede adjudicar, un alcance general, debiendo circunscribirse a los marcos previstos en el TLC Perú – Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, o para apoyar la competitividad económica que permita su mejor aprovechamiento.
IV.- Una pauta general de interpretación cuando se evalúan los alcances y el contenido de la delegación legislativa, es que debe predominar un criterio restrictivo. Siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el Poder Ejecutivo, al hacer uso de la habilitación recibida, exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegación, ni realice una interpretación extensiva de los mismos.
V.- Si bien en la Ley N° 29157 se enumeran 8 materias específicas que son objeto de la delegación, su contenido resulta bastante amplio; no solo porque comprenden además algunos subtemas, sino porque están referidas a un documento singularmente extenso como el TLC. De allí que cuando el Congreso aprobó, sin mayor revisión ni ajuste, el proyecto de ley de delegación de facultades legislativas elaborado por el Poder Ejecutivo, otorgó parámetros bastante extensos para la habilitación, sobre todo por las particulares características del TLC, que impone a nuestro país compromisos que exceden lo estrictamente comercial y abarcan temas relacionados con otros ámbitos legislativos y de políticas nacionales.
VI.- Al aprobarse la Ley N° 29157 de delegación de facultades legislativas, habría existido un acuerdo político en el Congreso para la conformación de una Comisión Parlamentaria Multipartidaria, encargada de dar seguimiento al proceso de elaboración de los decretos legislativos a cargo del Poder Ejecutivo, así como de realizar una revisión previa de los mismos, antes de su publicación. Si bien la existencia y funciones de esta Comisión Parlamentaria y la exigencia del control previo de los proyectos de decretos legislativos no está consignada en la Ley N° 29157, está acreditada su conformación, instalación y funcionamiento; habiendo elaborado un informe que lo certifica.
VII.- El Informe Final de esta Comisión Multipartidaria señala que, a pesar de su exigencia reiterada, el Poder Ejecutivo no cumplió con hacerle entrega previa del texto de los decretos legislativos, a fin de proceder a su revisión y control antes de que sean publicados. Afirma que el Poder Ejecutivo incumplió este acuerdo del Pleno del Congreso por entender que gozaba de facultades delegadas para expedir directamente los decretos legislativos, limitándose a remitir, ni siquiera en todos los casos, fichas con información resumida del decreto ya publicado.
Sin embargo, a pesar de no haberse podido efectuar este control parlamentario previo de los decretos legislativos, ello no afectaría su validez ni acarrea una causal de nulidad formal de los mismos, tanto porque este tipo de control no aparece contemplado en la Constitución o el Reglamento del Congreso, como porque dicha exigencia o condicionamiento ni siquiera se incluyó en el texto final aprobado y publicado de la Ley de delegación N° 29157. En todo caso el Congreso, si así lo estima, podría exigir la responsabilidad política del Gabinete de Ministros.
VIII.- El uso dado por el Poder Ejecutivo a las facultades legislativas delegadas, ha sido particularmente extenso y amplio desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo. Así, durante el plazo de 180 días conferidos, se dictaron 99 decretos legislativos, más de dos tercios de ellos en las semanas previas al vencimiento del término. En lo cualitativo, el contenido de los decretos es particularmente variado, abarcando aspectos tales como la modificación de la estructura de organización y funciones y de competencias de ministerios y organismos integrantes del Poder Ejecutivo; la fijación o modificación del régimen regulatorio de diversas actividades económicas y productivas o vinculadas a la explotación de recursos naturales: tierras y actividad agropecuaria, pesca, minería, bosques y fauna silvestre, recursos hídricos, etc. También hay un sinnúmero de decretos referidos a aspectos de control y protección ambiental, régimen de contrataciones del Estado y de gestión empresarial pública, normas sobre procesos legales y judiciales, etc.
IX.- Si bien la gran mayoría de decretos legislativos invocan en su parte considerativa varias de las distintas materias objeto de delegación en la Ley N° 29157, 67 de ellos manifiestan estar referidos a la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional, simplificación administrativa y modernización del Estado; 32 decretos a la promoción de la inversión privada; y 23 a la mejora de la competitividad de la producción agropecuaria. Sin embargo, casi la totalidad de decretos se limita a mencionar, en su parte considerativa, que la delegación conferida tiene que ver con la implementación y el aprovechamiento del TLC con los Estados Unidos, pero sin incluir ninguna precisión respecto a la vinculación concreta del decreto con alguna parte o aspecto específico del TLC, ni su incidencia en éste. Con ello se dificulta seriamente la verificación y el control del estricto cumplimiento de los términos de la delegación, que articulaba la facultad de legislar sobre ciertas materias específicas pero no con alcance genérico, sino en relación al TLC, su cumplimiento o aprovechamiento.
X.- Un rasgo característico del uso dado por el Poder Ejecutivo a las facultades legislativas delegadas, ha sido la intención manifiesta de exceder y aprovechar las atribuciones recibidas para expedir un amplio número de normas con ninguna o muy escasa vinculación efectiva al TLC, distorsionando y desnaturalizando así los términos de la delegación aprobada por el Congreso mediante la Ley N° 29157. Ello hace que tales decretos puedan ser calificados de inconstitucionales por razones de forma, al haber incumplido los parámetros fijados en la ley de delegación, lo que ameritaría su derogación en el control ulterior que corresponde efectuar al Congreso, o que se declare su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en los procesos que seguramente se promoverán con este propósito.
XI.- Con el uso dado por el Poder Ejecutivo a las atribuciones legislativas recibidas y los decretos dictados, se ha buscado realizar una reforma sustantiva del marco organizativo y competencial de diversas entidades del Estado, así como del régimen regulatorio aplicable a actividades económicas de especial relevancia, dándole a estas normas y a las materias delegadas un alcance general que no puede razonablemente sostenerse que guarde relación o vinculación estricta con el TLC. En las partes pertinentes de este alegato, se analizan un significativo número de decretos legislativos específicos, señalando su contenido normativo y evaluando su conformidad constitucional por razones de forma o fondo que resultan inconstitucionales.
Por las consideraciones expuestas, señor Presidente, solicitamos se tenga en cuenta al momento de emitir vuestra Sentencia, los argumentos vertidos en el presente recurso de alegato de forma y de fondo de la inconstitucionalidad de los Decreto Legislativos No. 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057 que agravian a los trabajadores del Sector Público Nacional.
VICENTE MAMANI QUISPE OSCAR PLACENCIA AMOROS
SECRETARIO NACIONAL DE SECRETARIO DE DEFENSA
GABINO VARGAS VALENCIA
SEC.NAC.DE ORGANIZACION CTE-PERU
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RUMBO AL PARO NACIONAL ESTATAL POR LA DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES
NOMBRADOS Y CONTRATADOS DEFENDAMOS NUESTRA ESTABILIDAD LABORAL.
Exp.: Expediente No. 00020-2009-PI/TC
Mat. : Inconstitucionalidad de los Decretos
Legislativos Nos. 1023, 1024, 1025,
1026 y 1057
Sol. : APERSONAMIENTO – EXPONE ALEGATO
SEÑOR DOCTOR
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Presidente del Tribunal Constitucional
Presente.-
De nuestra especial consideración:
En nombre y representación del Consejo Ejecutivo de la Confederación Nacional de Trabajadores Estatales del Perú CTE - PERÚ, nos dirigimos a Usted, para hacerle llegar nuestro cordial saludo y a la vez manifestarle lo siguiente:
Que, siendo el estado del presente procedimiento, nos apersonamos al proceso y solicitamos se tenga en cuenta las siguientes consideraciones, con la finalidad que se declare inconstitucional los Decretos Legislativos planteados por los 39 Congresistas de la República, que promueven la inconstitucionalidad de un conjunto de Decreto Legislativos en el Marco del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de Norteamérica – TLC, entre ellos los Decretos Legislativos No. 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057 que por su carácter discriminatorio y atentatorio con el artículo 62 de la Constitución Política del Estado, vulnera la libre contratación y sus efectos colaterales a derechos adquiridos en razón de la temporalidad de las normas legales y constitucionales, materia de la inconstitucionalidad planteada por el 25 % de Congresistas de la República, los mismos que afectan los intereses laborales de los trabajadores estatales del sector público nacional, razón del apersonamiento correspondiente.
En primer lugar, el Estado no ha tenido en cuanta lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores como el de sindicalización, negociación colectiva y huelga deberán interpretarse de conformidad al articulo 8º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador , el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la protección del Derecho a Sindicación, el articulo 6º del Convenio 98 de la OIT, del principio del Derecho de sindicalización y Negociación Colectiva y el Convenio 151 de la OIT relativo al derecho de sindicalización y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública entre otros tratados de derechos humanos.
La solución a la condición de principios deberá adecuarse conforme al artículo 23º de la constitución que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer y rebajar la dignidad del trabajador.
Que dichas medidas se dan so pretexto de deficiencias en la competitividad y los servicios, estableciendo el merito personal como principio y fuente de Derechos. Cuando lo real es que estamos asistiendo a la implementación de las Políticas del FMI y de los organismos financieros internacionales - BM, recordemos que estamos pasando de las reformas de 1ra. Generación (Elaboración de políticas, las mismas que no han tenido su impacto en las administraciones y menos en los usuarios) a las de 2da. Generación (implementación de las políticas a fín de lograr un estado moderno, eficiente y de calidad en el servicio.) que aseguren la continuidad del Modelo Neoliberal.
Los referidos Decretos Legislativos, en su esencia constituyen una involución contraria al Derecho Laboral ya que revive el Servicio Civil, la que entre otros restituye el despido por eliminación de Plazas, crea una “casta burocrática” como es el cuerpo de Gerente Públicos, que son funcionarios que están fuera del régimen, sistema y escala remunerativa pública (ganaran mas que un Ministro) y reitera un sistema evaluativo que entre otros pone en riesgo la estabilidad y la carrera administrativa, es decir, que la aplicación de la norma no puede ser aplicada para situaciones o casos anteriores a la vigencia de la norma, porque de no ser así simplemente no existiría seguridad jurídica en el país en respeto y cumplimiento a la actual Constitución Política.
En esa misma orientación el Estado, en respeto y cumplimiento a la actual Constitución Política, debe de respetar los derechos adquiridos, por lo que nos permitimos referir como antecedente Legislativo, el diario de debates (páginas 154 a 168) de la Comisión Permanente del 20 de julio del año 2005, donde los Congresistas Mercedes Cabanillas y César Zumaeta, evitaron que la Comisión Permanente apruebe la Ley General del Empleo Público, precisamente, porque MODIFICABA LEYES ORGÁNICAS y se requerían 61 votos, caso similar al presente. Por tanto debió haber actuado conforme lo dispone el artículo 138º 2do párrafo de la Constitución que señala que el administrador está obligado a preferir la norma constitucional cuando existe incompatibilidad con una norma legal. En el caso de autos, el derecho constitucional que subyace y es el fondo de la demanda, es el DERECHO AL TRABAJO previsto por el artículo 22º de la norma constitucional cuyo contenido esencial es preservar el trabajo y lo que está en juego es precisamente la Estabilidad Laboral en su contexto única forma de preservar los derechos adquiridos y el respeto al Estado de Derecho, muchas veces vulnerados por gobiernos dictatoriales como el de década de los noventa instaurada luego del auto golpe del 5 de abril de 1992.
ANTECEDENTES O LEGISLACION APLICABLE:
a) Ley Nº 11377, Estatuto Y Escalafón del Servicio Civil
b) Constitución de 1979
d) Convenio Nº 151 de la OIT
e) Decreto legislativo 276, Ley de bases de la carrera Administrativa de remuneraciones del Sector Público
f) Constitución de 1993
g) Ley 27815, Ley del Código de Ética DE LA Función Pública
h) Ley 27685, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado
i) Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público
j) Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 008-2005-PI/TC
k) Proyecto de Ley Nºs. 10877/2004-CR, 10878/2004-CR, 10879/2004-CR, 10880/2004-CR, 12078/2004-CR, 52/2006-CR, 86/2006-CR, 100/2006-CR, 352/2006-CR, 550/2006-CR, 666/2006-CR, 686/2006-CR, 963/2006-CR, 1288/2006-CR, 1811/2007-CR, 2128/2007-CR, 2135/2007-CR, 2322/2007-CR, 2742/2008-CR, 2741/2008-CR, 2776/2008-CR y 2778/2008-CR.
La Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público, publicada el 19 de febrero de 2004, crea el Tribunal del Empleo Público [NO INSTALADO] como órgano del Consejo Superior del Empleo Público [NO INSTALADO] que conocerá en última instancia administrativa los recursos interpuestos contra actos referidos al pago de remuneraciones del empleo público, y ordena la formulación del proyecto de la "Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público" [NO APROBADA]. El Decreto Legislativo 1023, publicado el 28 de junio de 2008, crea la "Autoridad Nacional del Servicio Civil"; dicha Autoridad incorpora al Tribunal del Servicio Civil y se sustituye al Consejo Superior del Empleo Público.
Mientras no se apruebe la "Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público", sigue en vigencia, con restricciones, el Decreto Legislativo 276, "Ley de Bases de la Carrera Administrativa [NO IMPLEMENTADA] y de Remuneraciones del Sector Público", publicado el 25 de marzo de 1984. Dicha Ley desarrolló el artículo 60 de la entonces vigente Constitución Política de 1979 [AHORA NO VIGENTE] que disponía que las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado debían homologarse dentro de un "Sistema Único", y establecía que la remuneración de los funcionarios y servidores públicos estaría constituida por "el haber básico", "las bonificaciones" y "los beneficios". La vigente Constitución Política de 1993 no recoge lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución de 1979 y remite la materia a regulación por ley ordinaria (artículo 40). Eso permitió al Gobierno quebrar el Sistema de Remuneraciones del Sector Público mediante el Decreto Legislativo 847, publicado el 25 de setiembre de 1996, que congeló las remuneraciones, dispuso que en adelante las remuneraciones fueran establecidas por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y derogó todas las disposiciones que se oponían.
La "Ley 28411 General del Sistema Nacional de Presupuesto" (publicada el 8 de diciembre de 2004) establece en la Cuarta de sus Disposiciones Transitorias, que las escalas remunerativas y los reajustes de remuneraciones de toda índole se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Y en la Sétima de las mismas Disposiciones Transitorias se deja sin efecto los mecanismos de referencia e indexación de las remuneraciones de los trabajadores del Sector Público y las congela. [CONSAGRA LAS DISPOSICIONES INSTAURADAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO 847]
Como podrán apreciar SE HA CREADO UN NUEVO GRUPO DE TRABAJADORES “ SIN BENEFICIOS” porque para ellos: NADA sobre gratificaciones, CTS, derechos fundamentales relacionados a la Libertad Sindical o a los Convenios Internacionales de la OIT. NADA sobre los Derechos alcanzados por normativas vigentes y que el Tribunal Constitucional señaló oportunamente como un derecho alcanzado por los trabajadores que se encontraban dentro de esta modalidad de contratación SNP.
FUNDAMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
1. LA DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS AL PODER EJECUTIVO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA
1.1.- La Constitución de 1979
1.- Aunque la delegación de facultades legislativas por parte del Congreso al Poder Ejecutivo tuvo en el Perú antecedentes de utilización en el pasado, recién estuvo regulada expresamente, por primera vez, en la Constitución de 1979, cuyo artículo 188° disponía:
"El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el término que especifica la ley autoritativa. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley."
A su vez, el inciso 10 del artículo 211° de esa misma Carta Política, al establecer las atribuciones del Presidente de la República, contemplaba como una de éstas: "Dictar decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso, y con cargo de dar cuenta a éste.”
2.- El análisis de la regulación dada por la Constitución de 1979 a la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo, así como la profusa utilización que tuvo durante los gobiernos de Fernando Belaunde (1980-85), Alan García (1985-90) y Alberto Fujimori, planteaba algunas interrogantes que tenían insuficiente precisión constitucional y ameritaban un esclarecimiento expreso.
3.- Un aspecto importante era determinar si cualquier materia que se regula mediante ley era susceptible de delegarse al Poder Ejecutivo, o si existían materias indelegables. En este campo, mención especial merecían las leyes orgánicas, previstas en la propia Constitución, donde se exigía para su aprobación el voto favorable de una mayoría calificada de más de la mitad del número legal de congresistas hábiles. Cabe señalar que el Congreso, en reiteradas ocasiones, había delegado facultades para normar mediante decretos legislativos aspectos reservados a ley orgánica, utilizando para este caso la aprobación de la ley de delegación con la misma mayoría de votos estipulada para la aprobación de la ley orgánica.
4.- Otro aspecto importante, era esclarecer el alcance del procedimiento de dación de cuenta ante el Congreso de los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades recibidas, a fin de garantizar un efectivo control parlamentario de la conformidad de los decretos dictados con respecto a la Constitución y a los términos de la ley autoritativa de delegación.
1.2.- La Ley N° 25397
5.- Esta ley fue dictada por el Congreso en 1992, durante el gobierno de Alberto Fujimori, dos meses antes de producirse el autogolpe del 5 de abril. Introdujo algunas precisiones en este campo, especialmente en dos aspectos: la delegación en materia de leyes orgánicas y el procedimiento de dación de cuenta para el control por el Congreso de los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo.
6.- En el primer caso, se autorizaba expresamente la posibilidad de delegar facultades legislativas al Ejecutivo en materia de leyes orgánicas (art. 14°, inciso b), "formalizando" la práctica que venía usando el Congreso de aprobar la ley autoritativa para este tipo de delegación con la mayoría calificada exigida por el artículo 194° de la Constitución para dictar leyes orgánicas, es decir, con el voto favorable de más de la mitad del número legal de miembros de cada Cámara parlamentaria.
7.- A su vez, en el artículo 15° de la Ley N° 25397 se convalidaba otra práctica algunas veces utilizada por el Congreso, consistente en la posibilidad de condicionar la delegación a un control parlamentario previo del decreto legislativo elaborado por el Ejecutivo, antes de su promulgación por éste. El referido artículo establecía la posibilidad de recurrir a esta modalidad de delegación exclusivamente cuando ella versaba sobre leyes orgánicas.
8.- El condicionamiento de la delegación legislativa a una revisión previa de los decretos por el Congreso, revestía aspectos controvertidos. De un lado, a su favor cabía argumentar que favorece un mayor grado de control parlamentario del decreto legislativo y que, por lo demás, siendo el Congreso titular de la potestad legislativa, a él compete decidir la forma, condiciones y modalidades que estime conveniente para conferir la delegación al Poder Ejecutivo.
De otro lado, en contra de este condicionamiento podía argumentarse que el procedimiento de «dación de cuenta» parece sugerir más bien una modalidad de control a posteriori, es decir, de revisión de los decretos legislativos ya promulgados, publicados y vigentes. Imponer un control parlamentario previo podría decirse que implicaría autorizar al Ejecutivo a elaborar un "proyecto" de decreto legislativo, pero no a ejercer una verdadera delegación para dictar directamente una norma con rango de ley, lo que no resultaría del todo compatible con el modelo de legislación delegada previsto en la Constitución.
9.- La referida ley también regulaba el procedimiento ordinario de control parlamentario de los decretos legislativos, es decir, cuando la delegación no versaba sobre el dictado de leyes orgánicas. Así, en los artículos 19° y 20° de la Ley N° 25397, se establecía la obligación del Presidente de la República de dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los decretos legislativos expedidos, dentro de los tres días posteriores a su publicación.
Ello determinaba el inicio de un procedimiento de revisión del decreto legislativo ante una Comisión determinada del Congreso, durante un lapso que no podía exceder de treinta días hábiles. La Comisión parlamentaria sólo emitía dictamen si consideraba que un decreto había transgredido la ley autoritativa o vulnerado la Constitución, recomendando entonces su derogación. En consecuencia, la ausencia de dictamen de la Comisión, vencido el término de los treinta días hábiles, conllevaba un «silencio positivo» que convalidaba el decreto legislativo.
1.3.- La Constitución de 1993
10.- La vigente Constitución de 1993 mantiene para el Congreso la reserva de la titularidad para dictar leyes (art. 102°, inciso 1), aunque contempla también la delegación de facultades legislativas de éste al Poder Ejecutivo (artículo 104°). Una novedad es que, al regular la acción de inconstitucionalidad (Art. 200°, inciso 4), señala las normas que tienen rango de ley, en las que ubica a las leyes, los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, Reglamento del Congreso, y ordenanzas dictadas por los gobiernos regionales y municipalidades. Sobre la delegación de facultades legislativas al Ejecutivo esta Constitución, en su Art. 104°, dispone:
"Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo."
Como puede observarse, la Carta de 1993 no introduce mayor innovación en la regulación de la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo, repitiendo casi el tratamiento del tema dado por la Constitución de 1979. Así, la ley autoritativa es una ley ordinaria, repitiendo como única exigencia el tener que especificar las materias y el plazo por los que se concede la delegación.
11.- La única novedad importante es que se establece expresamente la existencia de algunas materias indelegables. En efecto, la nueva Carta impide la delegación al Poder Ejecutivo de aquellas materias que no pueden ser objeto de delegación del Congreso a su Comisión Permanente. En tal sentido, el segundo párrafo del inciso 4 del artículo 101° de la Constitución, señala taxativamente como materias indelegables las leyes de reforma constitucional, de aprobación de tratados, las leyes orgánicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República.
Es positivo que la Constitución de 1993 haya establecido la existencia de ciertas materias indelegables al Poder Ejecutivo. No se podrá, en consecuencia, delegar la elaboración de leyes orgánicas, ni siquiera mediante la aprobación de la ley autoritativa con la mayoría calificada de más de la mitad de los votos del número legal de congresistas, impidiendo la continuidad de una práctica parlamentaria utilizada profusamente con anterioridad, que permitió cometer muchos excesos al gobierno que recibía la delegación.
12.- En cuanto a la determinación de cuáles son las materias que tienen que normarse mediante ley orgánica, la Carta de 1993 supone un avance relativo frente a la Constitución de 1979, que no contenía mayor prescripción al respecto. Sin embargo, el actual artículo 106° de la Carta de 1993 tampoco aborda el tema de manera suficiente o exhaustiva, asignando a leyes orgánicas la regulación de «la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica esté establecida en la Constitución.»
De este modo, aunque se supera en parte la omisión que presentaba el artículo 194° de la Constitución de 1979, que no especificaba qué materias debían normarse mediante leyes orgánicas, se mantiene un tratamiento poco técnico e impreciso del tema. Y es que, de un lado, se requerirá revisar todo el texto constitucional para verificar qué entidades estatales están recogidas en la Constitución y se exige su regulación por una ley orgánica; de otro lado, la posibilidad de que cualquier otra materia, por especificación constitucional, pueda ser objeto de ley orgánica, mantiene la incertidumbre acerca de la naturaleza conceptual que se otorga a esta categoría especial de leyes.
13.- Cabe señalar que un aspecto que, al parecer, pasó bastante inadvertido, es que la Constitución de 1993 contempla la delegación de facultades legislativas del Congreso hacia su Comisión Permanente (art. 101, inc. 4). En verdad desconocemos las razones del constituyente para adoptar este criterio, pero francamente encontramos poco congruente la existencia simultánea de la potestad del Congreso de delegar, indistintamente, facultades legislativas tanto al Poder Ejecutivo como a la Comisión Permanente.
14.- Finalmente, es lamentable que la Constitución vigente haya reincidido en el laconismo y la falta de toda precisión acerca de los alcances del procedimiento de dación de cuenta para el control parlamentario de los decretos legislativos.
1.4.- El Reglamento del Congreso y el control parlamentario de la legislación delegada
15.- La omisión de la Constitución respecto a las implicancias o el procedimiento de dación de cuenta al Congreso de los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, ha sido llenada en parte por el Reglamento del Congreso, tanto porque se trata de una norma de rango legal, inferior en jerarquía a la Constitución, como por su propio contenido. En el artículo 90° del Reglamento se dispone:
“Procedimiento de control sobre la legislación delegada
Artículo 90°.- El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expide el Presidente de la República en uso de las facultades legislativas a que se refiere el artículo 104° de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los decretos legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres días posteriores a su publicación.
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley autoritativa, para su estudio.
c)La Comisión informante presenta dictamen, obligatoriamente, en un plazo no mayor de 10 días. En el caso que el o los decretos legislativos contravengan la Constitución Política o excedan el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso, recomienda su derogación o su modificación para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad política de los miembros del Consejo de Ministros.”
(Inciso modificado. Resolución Legislativa del Congreso N° 011 2001-CR, publicada el 13 de octubre de 2001)
16.- Como se puede apreciar, en el inciso a) se establece la obligación del Presidente de la República de remitir al Congreso los decretos legislativos expedidos en ejercicio de las facultades delegadas, dentro de los tres días posteriores a su publicación. Ello implicaría que la dación de cuenta es un procedimiento de control posterior a la expedición y publicación directa de los decretos legislativos por el Poder Ejecutivo, por lo que no estaría contemplada la revisión o el control parlamentario previo de los decretos ni se podría establecer ello como una condición para su validez o un requisito a verificar antes de su promulgación, publicación y vigencia.
17.- En el inciso b se determina que la revisión de los decretos legislativos estará a cargo de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, salvo que la ley de delegación confiera esta competencia a otras comisiones parlamentarias. Y en el inciso c se precisa que la comisión tendrá que emitir informe, en el plazo de 10 días, recomendando, de ser el caso, la derogación de los decretos que exceden la delegación, o la modificación o subsanación del vicio; sin perjuicio de la responsabilidad política que ello origine para el Consejo de Ministros, que puede ameritar su censura.
2.- LA LEY N° 29157 DE DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL TLC CON ESTADOS UNIDOS Y EL APOYO A LA COMPETITIVIDAD ECONÓMICA PARA SU APROVECHAMIENTO
2.1.- El contenido de la delegación conferida por la Ley N° 29157
1.- Mediante la Ley N° 29157, el Congreso aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas, con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del 2007 y publicada el día 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso que entraría en vigencia el 1° de enero del 2008.
2.- Conforme señala textualmente el título de la propia ley, se “delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del acuerdo de promoción comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. El Art. 1° de la referida Ley reafirma su objeto y finalidad, señalando:
Artículo 1°.- Disposición autoritativa general
Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente Ley, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, dentro del marco de lo previsto en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101° y en el artículo 104° de la Constitución Política del Perú, y lo establecido en el inciso d) del numeral 1 del artículo 76° y en el artículo 90° del Reglamento del Congreso de la República.
3.- En el Art. 2° de la Ley se establecen dos precisiones fundamentales para delimitar los alcances y contenido de la delegación aprobada por el Congreso a favor del Poder Ejecutivo. Así, en el numeral 2.1 se cumple con la exigencia constitucional del primer párrafo del Art. 104° de la Constitución, estipulando las materias y el plazo de la delegación. Dicha norma dispone:
2.1 La delegación a la que se refiere el artículo 1° tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendario y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias:
a) Facilitación del comercio;
b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado;
c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial;
d) promoción de la inversión privada;
e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades;
f) promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;
g) fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y,
h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria.
4.- A su vez, en el numeral 2.2 se precisa que “el contenido de los decretos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento….”
Ello es importante porque clarifica que los decretos legislativos que se dicten tendrán que referirse a las materias delegadas pero en vinculación a la implementación y el cumplimiento de los compromisos contenidos en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (conocido como TLC) o para apoyar la competitividad económica con miras a su aprovechamiento.
5.- Lo dispuesto en el Art. 2.2 de la Ley nos lleva a sostener que la interpretación de ambos numerales del Art. 2° de la Ley N° 29157 debe hacerse de manera necesariamente conjunta. Así, si bien en el Art. 2.1 de la Ley N° 29157 se autorizó la delegación de facultades para que el Poder Ejecutivo legisle en 8 materias específicas, algunas de las cuales contienen a su vez algunos subtemas, no puede olvidarse que en el Art. 2.2 de la propia ley se precisó expresamente que el contenido de los Decretos Legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento.
6.- En consecuencia, existe una necesaria e indisoluble articulación entre ambos numerales del artículo 2° de la Ley N° 29157, lo que implica que las materias específicas que se delegan no tienen (ni puede adjudicárseles) un alcance general, sino que deben circunscribirse y limitarse a los marcos previstos en el TLC Perú – Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, o para mejorar la competitividad económica que permita su aprovechamiento.
7.- Debe también tenerse presente que una pauta general de interpretación cuando se evalúan los alcances y el contenido de la delegación legislativa conferida, es que debe predominar un criterio restrictivo. Y es que siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el uso de la habilitación recibida exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegación, ni que el Poder Ejecutivo realice una interpretación extensiva de los términos de esta delegación.
2.2.- La excesiva amplitud de la delegación
8.- Conviene tener presente que, si bien en el texto de la Ley N° 29157 no aparece mención alguna al respecto, al momento de conferir esta delegación el Congreso resolvió conformar una «Comisión Multipartidaria del Congreso constituida para la revisión previa de los decretos legislativos que dicte el Poder Ejecutivo con motivo de la delegación conferida para la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre Perú y Estado Unidos y el apoyo a la mejora de la competitividad económica para su aprovechamiento».
En el Informe Final de esta Comisión Multipartidaria, fechado el 4 de julio del 2008, se señala que el 12 de diciembre de 2007 el Poder Ejecutivo presentó al Congreso el Proyecto de Ley Nº 1979/2007-PE, solicitando la delegación de facultades legislativas en diversas materias, para la implementación y aprovechamiento del TLC. Añade que el 14 de diciembre, casi de inmediato, el Congreso aprobó la delegación solicitada, mediante la Ley Nº 29157, ”Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”.
9.- Cabe recordar que en el Perú, quien aprobó el TLC fue el Congreso que concluyó sus funciones en julio del 2006 y no el actual. Ello permite suponer que, debido a la oportunidad de la aprobación y la extensión de este Acuerdo, una gran mayoría de los actuales parlamentarios no debe conocer con mayor detalle su contenido. Además, una simple lectura del Preámbulo del TLC con los Estados Unidos nos permite advertir que estamos ante un instrumento que excede los términos habituales de un mero acuerdo comercial entre dos Estados. En efecto, en dicho Preámbulo, además de estipulaciones sobre el ámbito comercial, se incluyen referencias a objetivos y aspectos tales como: reducción de la pobreza, alternativas a cultivos utilizados para la producción de drogas, oportunidades de empleo y mejora de las condiciones laborales, transparencia y lucha contra la corrupción y el soborno en el comercio internacional e inversiones, protección y conservación del medio ambiente.
10.- Si bien en la Ley N° 29157 se enumeran las 8 materias objeto de delegación, su contenido resulta bastante amplio; no solo porque éstas comprenden además algunos subtemas, sino porque están referidas a un documento singularmente extenso como el TLC con los Estados Unidos, que comprende 23 capítulos, con innumerables rubros y anexos, así como una Enmienda. De allí que cuando el Congreso aprobó, sin mayor revisión ni ajuste, el proyecto de ley de delegación de facultades legislativas elaborado y remitido por el Poder Ejecutivo, otorgó parámetros bastante extensos para la habilitación, sobre todo por las particulares características del TLC, que impone a nuestro país compromisos que exceden lo estrictamente comercial y abarcan temas relacionados con otros ámbitos legislativos y de política nacional.
2.3.- El control parlamentario previo de los decretos legislativos.
11.- Parecería que en el Congreso existía cierta conciencia de los riesgos de otorgar una delegación que abarcaba aspectos tan amplios, lo que explica la decisión parlamentaria de conformar una Comisión Multipartidaria encargada de dar seguimiento al proceso de elaboración de los decretos legislativos a cargo del Poder Ejecutivo, así como de realizar una revisión previa de los mismos, antes de su promulgación. En el informe de la referida Comisión Multipartidaria, se expresa para justificar esta revisión previa de los decretos legislativos:
«Teniendo en cuenta que se trata de una muy amplia delegación de facultades y de que se encuentran involucradas materias de importancia nacional es que el Congreso tomó en la misma sesión Plenaria de fecha 14 de diciembre de 2007 la decisión de conformar una Comisión Multipartidaria, encargada de la “Revisión Previa de los Proyectos de Decretos Legislativos destinados a la Plena Ejecución del APC Perú-EEUU”. Decisión que fue fortalecida cuando el Pleno en sesión del 12 marzo de 2008 designo a sus integrantes, de conformidad con el artículo 36º del Reglamento del Congreso (…)
Mediante Oficio N° 231-2007-2008-DDP-D/CR de fecha de recepción 31 de marzo de 2008, el Presidente del Congreso de la República comunica la designación de los congresistas integrantes de la Comisión Multipartidaria y dispone se proceda a su instalación y elección de la mesa directiva de la Comisión.»
12.- No cabe duda, entonces, que al momento de aprobarse la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo, existió en el Congreso el acuerdo político para crear esta Comisión Multipartidaria que realice una revisión previa de los decretos. Por ello se hace referencia, incluso, a que se trata de proyectos de decretos legislativos, lo que reafirma, que se trataba de un control previo a su promulgación y publicación por el Poder Ejecutivo.
13.- La existencia y funcionamiento ulterior de esta Comisión Multipartidaria se corrobora con la referencia que hace el citado informe a que la sesión de instalación de la Comisión se realizó el 8 de abril del 2008; que sostuvo tres sesiones públicas y dos reuniones privadas de trabajo, con la presencia del Comité Interministerial de Implementación de Acuerdos Comerciales y Apoyo a la Competitividad Económica- CIIACE (creado por D. S. Nº 012-2007-MINCETUR), el que está presidido por la Ministra de Comercio Exterior y Turismo y es la instancia encargada de impulsar iniciativas y proyectos para la mejora de la competitividad y la adecuada implementación interna y aprovechamiento de los acuerdos comerciales suscritos por el Perú. También refiere haberse reunido con el Consejo Empresarial de Negociaciones Internacionales – CENI, entidad que agrupa a las 25 entidades gremiales más importantes de los sectores productivos, económicos y financieros.
14.- El informe señala también que la Comisión Multipartidaria solicitó reiteradamente al Poder Ejecutivo y la Ministra que se les haga entrega previa del texto de los decretos legislativos, para su adecuada revisión antes de que fueran publicados, en cumplimiento de lo acordado por el Pleno del Congreso. Y agrega que luego el Ejecutivo se negó a realizar esta entrega, por entender que gozaba de facultades delegadas para expedir directamente los decretos legislativos, limitándose a remitir fichas con información del decreto, donde se consignaba solo: el título del decreto legislativo, su objeto, un breve resumen y el impacto buscado. Al evaluar el comportamiento del Poder Ejecutivo respecto al dictado y control parlamentario de estos decretos, la Comisión Multipartidaria del Congreso señala en las reflexiones y consideraciones finales de su informe:
3. Respecto a la naturaleza de esta “Comisión Multipartidaria encargada de la revisión previa de los proyectos de Decretos Legislativos”, es estrictamente política y partió por ende de un acuerdo político tomado durante la aprobación de la delegación de facultades; decisión que se enmarca en las relaciones de control y colaboración entre Poder Ejecutivo y Legislativo.
4. La delegación se efectuó en un marco de confianza compartida con el Poder Ejecutivo; la misma que se traduciría en la tarea conjunta que se ejercería mediante la participación de la Comisión Multipartidaria como su representante en tan importante labor legislativa.
5. Sin embargo, durante los 81 días en que trabajo la Comisión Multipartidaria, se produjeron los siguientes hechos:
a) La negativa permanente del Poder Ejecutivo a entregar, en forma previa, los proyectos de decretos legislativos a ser emitidos.
b) El Poder Ejecutivo se limito a remitir, en la mayoría de los casos luego de la publicación de la norma legal en el diario oficial El Peruano, fichas resumen de los decretos legislativos.
c) En más de dieciocho decretos legislativos, ni siquiera se remitieron fichas resumen.
d) Las referidas “fichas” sólo constituyen un muy breve comentario de media página sobre algunas materias involucradas, sin informarse de los posibles efectos negativos o de los sectores o grupos afectados; lo que no permitía evaluar leyes de más de 200 artículos.
e) La negativa a facilitar documentación ampliatoria o absolver preguntas expresas de los miembros de la Comisión Multipartidaria respecto a la situación de ciertas normas.
En más de los 50% de los casos la Comisión Multipartidaria ha tomado conocimiento de los Decretos Legislativos a través del Diario Oficial El Peruano.
Con esta actitud, el Poder Ejecutivo ha incumplido el acuerdo político a que llegó el Gobierno, a través del Presidente del Consejo de Ministros, al otorgarse la delegación de facultades.
Como se puede apreciar, a propia confesión de parte, la Comisión Multipartidaria conformada por el Congreso para la revisión y el control previo de los decretos legislativos a expedirse en aplicación de la Ley N° 29157, no pudo efectuar mayor control parlamentario de los mismos, a lo que contribuyó tanto la omisión en la ley de esta exigencia, a pesar de haber sido producto de un acuerdo político al aprobar la delegación, como la conducta del Ejecutivo poco interesado en someterse a dicho control.
15.- Aquí se presenta un delicado problema de interpretación de los alcances de la delegación conferida por el Congreso en la Ley N° 29157. De la revisión del texto de la ley, se observa que no aparece consignada referencia alguna a la existencia de la Comisión Multipartidaria ni a la exigencia de un control parlamentario previo de los decretos legislativos, antes de su expedición y publicación por el Poder Ejecutivo. Ello a pesar que también resulta claro que ese fue el acuerdo político adoptado en el Pleno del Congreso para aprobar la delegación, lo que dio lugar a la conformación y puesta en funcionamiento de la Comisión Multipartidaria, que sostuvo reuniones de trabajo con el Poder Ejecutivo.
¿A qué se debió la omisión de esta exigencia en el texto final de la Ley N° 29157? ¿Fue un problema de descuido o existió alguna maniobra política al momento de aprobar dicha ley? ¿Hay alguna responsabilidad del propio Congreso o de algunas instancias parlamentarias en este resultado? Es un asunto que debería ser investigado y esclarecido por el propio Congreso.
16.- Sin perjuicio de ello, ¿hasta qué punto era válida y compatible con la Constitución, o el Reglamento del Congreso, que se estableciera este control previo de los decretos legislativos, restringiendo el ejercicio de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo? Ya hemos indicado que la Constitución y el Reglamento del Congreso inducen a la interpretación de que la dación de cuenta implicaría la remisión al Congreso de los decretos legislativos expedidos, para su revisión y control posterior, es decir, cuando ya se publicaron y son ley. No obstante, ha existido en el pasado una práctica parlamentaria que, en varias oportunidades ha aprobado esta modalidad de delegación condicionada al control previo. ¿Siendo el Congreso el titular de la potestad legislativa, al haber establecido un acuerdo político para crear una Comisión Multipartidaria que realice la revisión previa de los decretos, no era esa una forma de convalidar esta forma y condicionamiento de la delegación? ¿Estaba obligado el Ejecutivo a someterse a este procedimiento, a pesar que no aparece incluido en el texto de la ley de delegación?
17.- Consideramos que la falta de toda mención en la Ley N° 29157 a un procedimiento de control parlamentario previo a la expedición de los decretos legislativos, impediría afirmar que el incumplimiento de este trámite por el Poder Ejecutivo, y su no verificación efectiva por el Congreso, acarrearían una causal de nulidad o invalidez formal de los decretos legislativos dictados. En todo caso, el Congreso podría exigir la responsabilidad política del gabinete ministerial por el incumplimiento del acuerdo, solicitando su censura.
3.- LOS DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS POR EL PODER EJECUTIVO EN USO DE LAS FACULTADES DELEGADAS POR EL CONGRESO EN LA LEY N° 29157
1.- En los 180 días de duración de las facultades delegadas por el Congreso en la Ley N° 29157, comprendidos entre el 1° de enero y el 28 de junio del 2008, el Poder Ejecutivo expidió 99 decretos legislativos. Sin embargo, 76 de ellos se dictaron y publicaron en el último mes, es decir en junio, buena parte de ellos incluso durante las últimas semanas antes del vencimiento del término de la delegación.
2.- La delegación, como se indicó anteriormente, se realizó sobre 8 materias específicas, que comprenden también algunas submaterias, relacionadas con la implementación del TLC entre el Perú y los Estados Unidos y el apoyo a la competitividad económica para mejorar su aprovechamiento. La gran mayoría de los decretos legislativos invoca en su parte considerativa algunas o varias de estas materias. En función de ello, atendiendo a las materias invocadas por los decretos legislativos éstos pueden ser clasificados de la manera siguiente:
a) Facilitación del comercio: 14 decretos legislativos.
b) Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado: 67 decretos legislativos.
c) Mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa: 2 decretos legislativos
d) Promoción de la inversión privada: 32 decretos legislativos.
e) Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades: 11 decretos legislativos.
f) Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas: 6 decretos legislativos.12 decretos legislativos.
g) Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental: 12 decretos legislativos.
h) Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria: 23 decretos legislativos.
3.- Destaca notoriamente la gran cantidad de decretos legislativos, dos tercios de ellos, que hacen referencia a las materias de mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional, simplificación administrativa y modernización del Estado. Puede así señalarse que, con estas normas, se ha procedido a realizar una verdadera reforma del marco regulatorio en diversas actividades económicas así como de la estructura organizacional del Estado, lo que ha supuesto: creación de un nuevo ministerio, modificación de la organización y funciones de varios ministerios, creación o modificación de competencias de organismos públicos, modificación del régimen regulatorio, etc.
4.- También debe mencionarse que 6 decretos legislativos no hacen referencia, en su parte considerativa, a ninguna de las materias incluidas en la delegación, aunque están referidos a aspectos que forman parte del TLC Perú – Estados Unidos. De ellos, 4 invocan el capítulo 16 del Acuerdo, sobre propiedad industrial; 1 sobre fortalecimiento de la gestión forestal y 1 sobre protección de la propiedad intelectual.
4.- EVALUACIÓN DEL USO E INTERPRETACIÓN DADO POR EL PDOER EJECUTIVO A LAS FACULTADES DELEGADAS RECIBIDAS
1.- Si bien en el Art. 2.1 de la Ley N° 29157 se autorizó la delegación de facultades para que el Poder Ejecutivo legisle en 8 materias específicas, no puede olvidarse que en el Art. 2.2 de la propia ley se precisó expresamente que «el contenido de los Decretos Legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento.»
2.- Existía, entonces, una necesaria e indisoluble articulación entre ambos numerales del artículo 2° de la Ley N° 29157, lo que implica que las materias específicas por las que se delegaba, aunque puedan tener un contenido enunciado en forma algo genérica, tenían que limitarse y circunscribirse a los marcos previstos en el TLC Perú – Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, como para mejorar la competitividad económica para aprovecharlo.
3.- Una pauta indispensable a considerar cuando se evalúan los alcances y el contenido de una delegación legislativa, es que debe predominar una interpretación restrictiva de las facultades conferidas, ya que se trata de una competencia original del Congreso que se concede excepcionalmente al Poder Ejecutivo. No resulta así admisible que el uso de esta habilitación exceda los términos razonables del contenido enunciado en la ley que concede el encargo.
Sin embargo, al analizar el conjunto de decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, en aplicación de las facultades delegadas por la Ley N° 29157, puede constatarse sin mayor dificultad que ha predominado un uso extensivo y abusivo de los términos del contenido de la delegación, que se expresa en situaciones como las siguientes:
a)Dictado de una gran cantidad de decretos legislativos que no se relacionan estrictamente con la facilitación y el cumplimiento del TLC con los Estados Unidos o con su aprovechamiento.- No se ha respetado la indispensable articulación entre las materias específicas delegadas y el cumplimiento de acuerdos, facilitación de cumplimiento o mejora de competitividad económica para aprovechar el TLC Perú – Estados Unidos. Así, si bien la mayoría de decretos legislativos hace referencia o coincide formalmente con las materias delegadas, realmente NO GUARDAN NINGUNA VINCULACIÓN CON EL REFERIDO TLC. Ya sea por referirse a aspectos no incluidos en el TLC; por suponer modificaciones o reforma de la organización estatal, sin vinculación mayor con el Acuerdo, o que la podrían tener en forma muy discutible. Algunos de los casos mas notorios de esta desnaturalización de la delegación, son los siguientes:
- Decreto Legislativo 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como órgano rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos.
- Decreto Legislativo 1024, que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos.
- Decretos Legislativos 1025, que aprueba Normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público
- Decreto Legislativo 1026, que establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen Implementar Procesos de Modernización Institucional Integral.
- Decreto Legislativo 1057, que establece un Régimen Especial para la contratación administrativa de servicios en el Estado.
b) Falta de referencia a la parte del TLC objeto de tratamiento en el decreto legislativo o necesidad y efectos que producirá en éste.- La casi totalidad de decretos legislativos, en su parte considerativa, se limitan a referir como una mera fórmula genérica que la delegación está vinculada al TLC por la Ley N° 29157, y la materia o materias a que se refiere la norma específica, pero sin consignar mención alguna, en su parte considerativa, a cuál es la relación que guarda el decreto con el TLC, o qué aspectos de éste está cumpliendo con facilitar o mejorar su aprovechamiento.
Ello favorece que se hayan expedido una gran cantidad de decretos legislativos de alcance general, es decir, que regulan el conjunto de la actividad o de un sector, a pesar que éste pueda no estar contenido en el TLC o que quienes quedan sujetos a la norma no tengan vinculación con el Convenio o la propia actividad comercial. Paradójicamente, de los 6 decretos legislativos que no hacen mención alguna a las materias específicas delegadas en la Ley N° 29157, 4 de ellos si señalan expresamente el capítulo específico del TLC al que se relacionan, referido al capítulo 16 sobre propiedad industrial, y 1 a la protección de la propiedad intelectual.
c)Regulación de Ministerios y creación o reforma de órganos y entidades que modifican la estructura del Poder Ejecutivo.- Es sabido que la Constitución prohíbe la delegación de facultades legislativas en materias que se regulan por Ley Orgánica, lo que impide que estas materias se normen mediante decretos legislativos. Si bien el Poder Ejecutivo se encuentra normado por una Ley Orgánica, esta ley y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional precisan que las leyes de organización y funciones de los Ministerios tienen carácter ordinario y no orgánico.
Aunque ello parecería habilitar genéricamente el dictado de decretos legislativos en este campo, NO ES ASÍ. Y es que la propia Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, señala expresamente, en su Art. 22.5, que la creación, fusión o disolución de Ministerios se aprueba por ley del Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo; lo mismo se establece para la aprobación de las leyes de organización y funciones de los distintos Ministerios (Primera Disposición Transitoria de la LOPE).
De modo que el Poder Ejecutivo no puede efectuar directamente, mediante un decreto legislativo, la creación de un Ministerio ni aprobar o modificar la ley de organización y funciones de los ministerios, o crear nuevas entidades integrantes de los ministerios o del Poder Ejecutivo.
d)Otorgamiento de nuevas competencias a Gobiernos Regionales y Municipalidades.- La Constitución establece que «Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución…» Los Gobiernos Regionales y las Municipalidades son entidades del Estado previstas en la Constitución, por lo que sus competencias o atribuciones están actualmente reguladas en normas como la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales o la Ley Orgánica de Municipalidades.
Pese a ello, diversos decretos legislativos han otorgado o regulado competencias y atribuciones de los Gobiernos Regionales y Municipalidades, infringiendo ámbitos sujetos a reserva de ley orgánica, que no pueden ser normados por el Poder Ejecutivo ni mediante decretos legislativos.
5.- ANÁLISIS DE ALGUNOS DECRETOS LEGISLATIVOS ESPECÍFICOS
5.1.- AUTORIDAD NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, RECTORA DEL SISTEMA ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS
Decreto Legislativo 1023: Que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como órgano rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, y que será conducida por un Consejo Directivo, de los cuales tres consejeros son nombrados por Resolución Suprema por el Presidente de la República, y los otros dos son el Director Nacional de Presupuesto Público del MEF y el Secretario de Gestión Pública de la PCM.
En el mes de junio de 2008, a fin de facilitar el TLC con Estados Unidos se dictaron algunos decretos legislativos, lamentablemente insuficientes sobre esta materia: el 1023 que crea la Autoridad Nacional de Servicio Civil; el 1024° que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos, el 1025 que aprueba Normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público y el 1026 que establece un Régimen Especial Facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que desean implementar procesos de modernización institucional e integral. Prueba de la insuficiencia de estas normas y simplemente en calidad de paliativo se dictó el Decreto Legislativo 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (los famosos “servicios no personales”), que si bien avanza en el reconocimiento de derechos de los servidores públicos que se encuentran bajo este régimen, sin duda sigue suponiendo un tratamiento discriminatorio respecto de los demás servidores públicos.
Mediante esta norma se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil como organismo técnico especializado, rector del Sistema Administrativo del Gestión de Recursos Humanos del Estado, con el fin de contribuir a la mejora continua de la administración del Estado a través del fortalecimiento del Sistema civil.
El Sistema de Administrativo del Gestión de Recursos Humanos establecerá y ejecutará la política de Estado respecto del servicio civil, y comprende al conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos. Están sujetas a este sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, la norma también dispone la derogación del Título II de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.
Los trabajadores estatales consideramos que el Decreto Legislativo 1023 no sólo se limita a crear la Alta Autoridad de Servicio Social, sino que le da a ésta, atribuciones interventoras de las Oficinas de Personal o Recursos Humanos.
La Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) es una entidad pública creada por un decreto manifiestamente inconstitucional. “Se ha procedido a realizar una reforma de la estructura organizacional del Estado. Esto tiene un alcance general que no guarda relación o vinculación estricta con el TLC y constituyen temas que debieran ser debatidos en el Congreso. Por lo tanto, hasta 2/3 de los decretos podrían ser considerados inconstitucionales”.
Toda delegación de facultades requiere una ley autoritativa previa del Parlamento. Para el caso del TLC, la ley 29157 le otorgó al gobierno un marco regulatorio específico para adecuar la normativa nacional a las exigencias de Norteamérica. Sin embargo, el actual gobierno aprista ha rebasado arbitrariamente los límites previstos por la ley autoritativa. Prueba de ello es la existencia de una serie de materias aprobadas por decreto que no guardan relación alguna con el tratado comercial.
Precisamente, en el marco de la implementación del TLC, fueron aprobados 4 decretos legislativos sobre función pública: El DL 1023 crea SERVIR como el órgano rector del servicio civil, cuya atribución primordial es la regulación de políticas para la gestión de recursos humanos en todos los niveles de la administración; el 1024 regula el cuerpo de gerentes públicos; el 1025 prevé disposiciones para la capacitación y rendimiento de los servidores públicos; y el 1026 faculta a los gobiernos subnacionales para modernizar sus administraciones públicas. ¿Este paquete normativo tiene algo que ver con el TLC?
L respuesta contundente es NO. El servicio civil no tiene vinculación directa con temas mercantiles, arancelarios, industriales, de promoción comercial o inversión económica productiva, razón por la que cabe concluir la inconstitucionalidad de los 4 decretos. SERVIR es a todas luces una entidad pública espuria, viciada de inconstitucionalidad no sólo por la inexistencia de un nexo relacional con la implementación del TLC, sino también porque su creación como órgano público descentralizado y como pliego presupuestario es materia reservada a ley y no a un decreto legislativo.
No hay que olvidar que la ley general del sistema nacional de presupuesto prevé que sólo por ley pueden crearse nuevos pliegos presupuestarios. El mismo vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad cabe sostener respecto a la instauración del Ministerio de Ambiente (DL 1013) y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (DL 1088). Más grave aún fue la regulación por decreto de los recursos naturales y el medio ambiente, pues la propia carta magna prevé ley orgánica para dicha temática.
Ahora bien, SERVIR no sólo es espuria sino también infuncional. Sus cuatro gerencias de línea están pintadas e infestadas de seudo profesionales que vienen demostrando ineptitud para instaurar un servicio civil profesionalizado e incompetencia para lograr una gestión eficiente del personal al servicio del Estado. Para muestra un botón. SERVIR está tercerizando a consultores externos la implementación de 4 productos: Evaluación del desempeño del personal en el Poder Ejecutivo, a partir de prácticas del sector privado corporativo; identificación y análisis de prácticas internacionales de evaluación de personal en entidades públicas; diseño e implementación de evaluación de desempeño para SERVIR; identificación rápida de necesidades de actualización en temas relativos a gestión pública en Lima y 8 departamentos.
¿Cómo es posible que el ente rector de los recursos humanos no pueda elaborar un método para evaluar el rendimiento de los servidores públicos del Ejecutivo?, ¿Es concebible, acaso, que SERVIR sea incompetente para implementar indicadores de desempeño para su propio personal?, ¿No es inaudito que una entidad pública como SERVIR promueva prácticas de evaluación de desempeño propias del sector privado?, ¿Para qué sirve SERVIR?.
Sin duda alguna, esta entidad adscrita a la PCM fue instaurada por el APRA como agencia de empleo para militantes, simpatizantes y allegados manifiestamente ineptos para la gestión pública. La ciudadanía está advertida, y los gobiernos subnacionales alertados para no dejarse sorprender con programas inertes provenientes de esta entidad o con figuras jocosas como el altisonante cuerpo de gerentes públicos.
SERVIR, sencillamente NO SIRVE para el servicio civil del Perú, ni mucho menos para gestionar el personal de los tres niveles de gobierno, materia de su inconstitucionalidad.
5.2.- CREA Y REGULA EL CUERPO DE GERENTESS PÚBLICOS
Decreto Legislativo 1024: que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos y facilita la penetración aprista en la administración pública so pretexto de crear el Servicio Civil.
Decreto Legislativo que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos que estarán a disposición de las necesidades de los Ministerios, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales y Locales la explicación porque hay mayor desconfianza en el empleo publico y expongo como un ejemplo la INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONCURSO DE LOS GERENTES PUBLICOS (DL 1024 que crea el cuerpo de Gerentes Públicos).
El concurso tan esperado que busca reclutar a los Gerentes Públicos esta dentro de los muchos DL que no guardan ninguna relación con el TLC con EEUU y se justificaron bajo el amparo de este tratado. Por ello, este DL entre otros muchos “pueden ser declarados inconstitucionales”, lo que ameritaría su derogación por el Congreso. Y existe entre otras cosas una intención no santa de no debatir el contenido de estos DL en forma democrática, es evidente que estos fueron creados para favorecer los intereses al interior del gobierno
Pero lo que se pretende manifestar va mucho más allá de lo que puede afirmar en el párrafo anterior; por ejemplo, en el caso de los Gerentes Públicos es obvio que se pretende favorecer una vez más a allegados al régimen y no a favor de una mejor y eficiente administración publica. Por las siguientes razones:
1. Que casualidad que AMROP HEVER-PERU integrante y líder del consorcio evaluador en el caso de los gerentes públicos, es la empresa que participa y realiza el proceso de selección de estos gerentes, teniendo en cuenta que esta empresa también realiza la evaluación de los gerentes y otros en FONAFE. Los compañeros pueden decir que AMROP gano el concurso (pero los que saben de administración publica conocen que las bases del concurso lo hacen a la medida de la empresa que quiere favorecer)
Tenemos la información segura que quienes han ingresado en su mayoría en los últimos años son los compañeros y/o allegados a las autoridades de turno bajo el contubernio de las altas autoridades del FONAFE y de las empresas públicas y lógicamente de AMROP-HEVER.
Sería bueno que el periodismo serio realice una investigación cuales son los profesionales, que Hoja de vida tienen y si esta de acuerdo al perfil de los puestos y quienes se presentaron como competidores y como se dio el proceso de selección realizado por el consorcio liderado por AMROP - HEVER.
2. Conocemos varios casos, que se presentaron al concurso realizado por SERVIR bajo la selección del consorcio liderado por AMROP - HEVER, que tienen maestría en Administración en ESAN, varios estudios de post grado relacionados a los cargos propuesto en el concurso; asimismo tienen alrededor de 20 años de experiencia profesional, de 4 hasta 8 años como gerente en el sector privado y más de 6 a 12 años como gerente en el sector publico en cargos similares o iguales a los ofertados.
Sin embargo, han recibido un mensaje electrónico comunicándole que su perfil no se ajusta a los cargos propuestos y más aún han dado un buen examen escrito y no han pasado a la entrevista personal.
Esto demuestra como el gobierno promulga dispositivos sin ningún debate ni consulta , por ejemplo con los colegios profesionales, desconociendo el titulo profesional emitido en el Perú (a nivel de profesional) pero reconociendo el titulo a nivel de maestría efectuado en universidades extranjeras; es necesario destacar, como se discrimina al empleado publico que se esfuerza día a día y que tiene derecho a un progreso profesional y económico y no se reconoce su experiencia y servicio sacrificado y en forma honesta al estado (solo se pide 2 años de experiencia bajo cualquier modalidad en el sector publico).
Es necesario a estas alturas del concurso que publique los resultados de los ganadores en relación a los que se presentaron y el que se publique en la WEB de SERVIR el curriculum vitae presentado y que sirvió para la evaluación y determinación de los ganadores y de los otros confortantes de la terna que serán pasibles de ocupar los puestos que serán ofertados en el futuro.
Si esta publicación no la realiza SERVIR en su página WEB, se puede concluir que es debido a que su actuación no es transparente y existe algo oscuro en el proceso de selección y existe una Intencionalidad de ocultar algo.
5.3.- aprueban normas de capacitación y rendimiento para el sector público
Decreto Legislativo 1025: Evaluación del personal estatal cada dos años para el despido automático de los empleados públicos que no pasen los exámenes.
Decreto Legislativo que aprueba Normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público, donde no menos del 30% del presupuesto asignado al órgano de la autoridad responsable será destinado a la capacitación del personal al servicio de los gobiernos regionales y locales
El Decreto Legislativo Nº 1025 aprueba las normas de Capacitación y Rendimiento para los profesionales al servicio del Estado como parte del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, para lo cual se prevé como un estimulo para los trabajadores que decidan someterse a un proceso de evaluación y así obtener beneficios de capacitación derivados de un proceso independiente de su régimen contractual. Motivo por lo cual conforme al artículo primero del reglamento del CAS, se señala que el contrato se rige por las normas de derecho público, en virtud del cual le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 1025.
Evaluaciones y despidos masivos: ¿otra vez?
Los DD. LL. Nº 1023 y 1025, están interrelacionados en la medida en que ambos tienen directa relación con las posibilidades de continuidad en la carrera administrativa pública. Así, de acuerdo con estos decretos, tras aplicarse una capacitación a los empleados del sector público, en el sector y lugar en donde estos se desenvuelven, los mismos serán sometidos a una evaluación para catalogarlos en cuatro categorías: la categoría de «personal distinguido», la «de buen rendimiento», la de «sujeto a observación» y la «de ineficiencia comprobada». En este último supuesto, se entenderá que existe causal de despido61. De acuerdo con el artículo 12º del D.L. Nº 1023, se estimulará a quienes superen los niveles exigidos por las evaluaciones mediante políticas de ascenso, promociones económicas y reconocimiento moral; y se capacitará a quienes no alcancen un grado de suficiencia compatible.
Cuando el comercio avanza y el trabajo decente retrocede con las obligaciones y responsabilidades del cargo. Sin embargo, la misma norma prevé el despido de quienes se estime no alcanzaron un rendimiento compatible con lo que se estimen los estándares exigibles en la entidad pública a la que pertenezca el trabajador.
El D.L. Nº 1025, por otra parte, hace referencia a la evaluación del desempeño de los servidores públicos y señala que esta constituye un proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo. Entre sus reglas figuran las siguientes: debe ser aplicado en función de factores mensurables, cuantificables y verificables; abarcar a todo el personal al servicio del Estado; y realizarse con una periodicidad no mayor de dos años.
En este contexto, es importante recordar que según el artículo 40º de la Constitución en vigor «la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos», y sólo excluye de dicha carrera a «los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza».
Según esta misma norma, tampoco «están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta». No existe ninguna otra excepción; de modo que todos los demás trabajadores o funcionarios que trabajan para el Estado y no desempeñan cargos políticos o de confianza, o trabajan en una empresa del Estado o sociedad de economía mixta, tienen derecho a que se les integre en la carrera administrativa.
El artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece que son derechos de los servidores públicos de carrera, entre otros: «Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole (inciso a) y Gozar de estabilidad.
Ningún servidor puede ser cesado ni destituido, artículo 18º. Si no por causa prevista en la Ley de acuerdo al procedimiento establecido» (inciso b).
La Confederación Nacional de Trabajadores Estatales (CTE - PERÚ), afiliada a la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), ha denunciado mediante su Comunicado Nº 053-08/SGC que, tras el D. L. Nº 1025, lo que en realidad parece haberse impuesto es una lógica punitiva, dirigida a despedir a los trabajadores del Estado que no aprueben las evaluaciones. Una lógica mediante la cual no sólo se amenaza el derecho constitucional de los servidores del Estado a la carrera administrativa, sino que el manejo gubernamental de este ámbito hace suyas las mismas orientaciones que se aplicaron bajo el gobierno del ex Presidente Fujimori, quien – como se recordará – a través de metodologías similares, ocasionó ceses masivos e irregulares que afectaron a casi medio millón de personas, lo que generó graves problemas sociales que hasta el momento el Estado no puede resolver.
Llegados a este punto es necesario recordar que, aunque el propio Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia de sus sentencias (Exp. 1391-2007-PA/TC o en el Exp. No. 00025-2007-PI/TC) que las instituciones públicas tienen el derecho de establecer los mecanismos de evaluación, control y disciplina que consideren pertinentes para garantizar un adecuado servicio público, a la vez, ha dejado claramente establecido que este régimen y su aplicación no pueden contradecir lo establecido en la Constitución.
Por ello, la CTE PERÚ exige que estas se den en el marco de una Ley del Trabajo Público (LTP) y no como consecuencia de decisiones unilaterales, cuyo objetivo no es mejorar la capacidad de los trabajadores estatales sino despedirlos para contratar más personal con menos derechos.
Por los motivos antes indicados, y si los temores de los trabajadores se consuman, va a resultar difícil compatibilizar los efectos de los DD. LL. Nº 1023 y 1025 por su carácter inconstitucional, con los propósitos enunciados en el Preámbulo del TLC en el sentido de que ambas partes se comprometen a «crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios»; así como a «proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores».
5.4.- RÉGIMEN ESPECIAL FACULTATIVO PARA LOS GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES QUE DESEEN IMPLEMENTAR PROCESOS DE MODERNIZACIÓN INSTITUCIONAL INTEGRAL
Decreto Legislativo 1026: que establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen Implementar Procesos de Modernización Institucional Integral.
Decreto Legislativo que excede de facultades otorgadas por Ley Nº 29157 y viola el artículo 104º de la Constitución Política, y establece un Régimen Especial Facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen implementar Procesos de Modernización Institucional Integral, señalando que el proceso de modernización institucional no excederá de un año, contado a partir de aprobada la incorporación a este régimen. En este régimen los gobiernos regionales y locales podrán contratar personal bajo un régimen especial de contratación.
La CTE PERÚ / CGTP ha señalado, también, esta vez en relación al D. L. Nº 1026, que dicho dispositivo puede conllevar un cese masivo en los gobiernos (Sentencia recaída en el Expediente Núm. 1391-2007-PA o en el Expediente Núm. 00025-2007-PI.), de la simple lectura del Decreto Legislativo Nº 1026, específicamente, su artículo 5º literales d) y e) Quinta Disposición Complementaria Final y Disposición Complementaria Modificatoria Única, se evidencia que el contenido del Decreto Legislativo, no se ajusta estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos.
Decreto Legislativo que establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral - Decreto Legislativo No.1026, publicado el 21de junio del 2008. Decreto Legislativo que modifica la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 y VIOLA los artículos 104º y 106º de la Constitución Política.
El artículo 104º de la Constitución, textualmente señala que: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materias específicas y por el plazo determinado, establecido en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que no son delegables a la Comisión Permanente. Los Decretos legislativos están sometidos en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada Decreto legislativo.”
En este orden de ideas, el artículo 106º de la Constitución establece que: “Mediante leyes orgánicas se regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier otra ley. Para su aprobación o MODIFICACIÓN, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
Como reiteradamente lo hemos señalado, no estamos en contra de las normas, mas aún si compartimos la tesis, que el Perú necesita promover inversiones, generar empleo, afianzar mercado; pero es necesario previamente, definir técnicamente el rol que cumplen las Municipalidades en la implementación de un Acuerdo Comercial, por ello diremos que el Decreto Legislativo Nº 1026 no está en el marco del objetivo de la implementación del Acuerdo Comercial, ya que la modernización institucional pasa por el fortalecimiento de áreas como la de Comercialización y Promoción del Desarrollo Económico Local pues una correcta Gerencia en esas áreas, facilita y garantiza exitosamente la implementación del Acuerdo Comercial. Pero como se aprecia la esencia del Decreto Legislativo es otra.
En efecto, La Vigésima Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, establece textualmente lo siguiente: “Las Municipalidades Provinciales o Distritales, por única vez, con acuerdo adoptado por dos tercios de los miembros del Concejo Municipal, podrán declararse en emergencia administrativa o financiera, por un plazo máximo de noventa días, con el objeto de hacer las reformas, cambios o REORGANIZACIONES QUE FUERAN NECESARIAS para optimizar sus recursos y funciones, RESPETANDO LOS DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS LEGALMENTE”
La finalidad de esta norma es crear un marco normativo para que los Gobiernos Regionales y Locales que lo deseen puedan realizar procesos de modernización institucional integral para mejorar los servicios a la ciudadanía y potenciar el desarrollo de sus jurisdicciones, así como hacer efectivo el traslado de recursos humanos del gobierno nacional a los gobiernos regionales y locales en el marco del proceso de descentralización.
Como se señaló, se trata de un régimen voluntario, que para poder ser aplicado en una Municipalidad o Gobierno Regional requiere que la entidad prepare un expediente explicando qué espera hacer y cómo eso mejorará el desempeño de la entidad. Ese expediente debe ser informado a los Consejos de Coordinación y aprobado por el Concejo Municipal o el Consejo Regional según corresponda. Con esa aprobación, los expedientes deben ser remitidos a la PCM y a la ANSC para su aprobación. Una vez aprobados los expedientes en estas instancias, las autoridades locales y regionales tienen un año para implementar los cambios propuestos en la organización, los que pueden incluir:
i)incorporación de nuevos profesionales de los grupos ocupacionales Funcionario y Profesional, vía concurso y mediante contrato temporal de tres (3) años renovables, siempre y cuando la entidad cuente con disponibilidad presupuestal,
ii)mejora de la retribución económica de su personal de puestos clave para los grupos ocupacionales Funcionario y Profesional, siempre y cuando la entidad cuente con disponibilidad presupuestal y se realice previa coordinación con la ANSC y el MEF,
iii)modificación de su presupuesto para aplicar los cambios propuestos, de conformidad con las reglas presupuestales vigentes y sin incrementar el presupuesto total de la entidad,
iv)supresión de plazas que dejen de ser necesarias, cuidando que las actividades y servicios públicos no sean interrumpidos,
v) reorganización o supresión de áreas, dependencias y servicios, así como supresión de plazas en su Presupuesto Analítico de Personal y ajustes que correspondan en su Cuadro de Asignación de Personal para adecuarse a la nueva organización.
Por otro lado la norma también dispone la transferencia de personal de las entidades del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales como consecuencia del proceso de descentralización. Esto responde a que hasta la fecha, debido a la rigidez de las normas de SC y a los problemas de desorden remunerativo del sector público, pocas instituciones habían logrado descentralizar funciones junto con el personal que las realizaba. Esta transferencia se deberá hacer, previa coordinación y aceptación de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, desde los Pliegos Ministeriales y Organismos Públicos del Gobierno Nacional, respetándose las mismas condiciones en las que se encontraba el personal en su puesto de origen. En caso de no ser aceptada la transferencia por el personal, se transferirá la plaza al gobierno receptor (lo recursos de la plaza pasarán a formar parte de su pliego) y se eliminará la plaza en el pliego transferente. La norma prevé para ello, como una nueva causal de cese para el personal del régimen 276, la negativa injustificada a ser transferido a otra plaza dentro o fuera de su residencia.
La vigencia de esta norma se da a partir del día siguiente de su publicación, sin embargo para que los Gobiernos Regionales y Locales puedan optar por el Régimen Especial Facultativo de Modernización se requiere que la Presidencia del Consejo de Ministros establezca los lineamientos y estructura del expediente, por lo que en la práctica el régimen especial será aplicable sólo a partir de ese momento. Finalmente, a partir del año 2009 los Gobiernos Regionales y Locales cuyo presupuesto total de personal activo sea menor al 10% de su presupuesto total, podrán considerar un incremento de personal que les permita atender todas sus responsabilidades. Dicha ampliación de personal debe contar con informes favorables de la PCM, la ANSC tramitar la autorización correspondiente para su nuevo PAP ante el MEF.
Estando debidamente probado que el Decreto Legislativo Nº 1026 EXCEDE EL MARCO DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES Y CONTRAVIENE FLAGRANTEMENTE los artículos 103º, 104º y 106º de la Constitución Política del Perú, solicitamos que el Tribunal Constitucional en uso de sus facultades del control constitucional otorgadas por la Constitución y emanadas del pueblo y en el marco del Estado de Derecho, cumpla su labor esencial y no abdique frente a la usurpación del Poder Ejecutivo, iniciando el procedimiento de control sobre la legislación delegada prevista en el artículo 90º del Reglamento del Congreso.
5.4.- REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS
Decreto Legislativo 1057: Que establece un Régimen Especial para la contratación administrativa de servicios en el Estado y otorga beneficios administrativos a los empleados públicos pero a cambio de que renuncien a sus derechos por todos los años laborados.
El Congreso de la República mediante Ley Nº 29157 delego al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta días calendarios, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, y el cual envió al Parlamento un paquete de Decretos Legislativos para su aprobación, sin debate ni observación.
Dos de ellos fueron los polémicos y controvertidos Dec. Leg. Nº 1064 sobre el Régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario y el Dec. Leg. 1090 sobre la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, el cual fueron derogados, luego del derramamiento de sangre en Bagua. Es lógico que los nativos consideraran que dichas normas eran inconstitucionales y atentatorias contra las comunidades nativas.
Otro de los Decretos Legislativos que consideramos que es inconstitucional es el 1057 sobre el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), el cual es aplicado en todas las entidades públicas sujetas al régimen laboral, con excepción de las empresas privadas.
Esta norma inconstitucional que no esta sujeta a la Ley 276 de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ni al Dec. Leg. Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esta en desventaja y viola principios constitucionales laborales que ampara nuestra Constitución Política del Perú.
El Decreto Legislativo 1057 que regula los Contratos Administrativos de Servicios (CAS), recorta derechos laborales consagrados por la constitución, como vacaciones de 30 días, gratificaciones de fiestas patrias, navidad, escolaridad, cafae, uniformes, entre otras, que si perciben los trabajadores de los regímenes de la 276 y la 728.
Es decir una ley que discrimina a la clase trabajadora que labora bajo esta modalidad de servicios. Es decir en el sector público hay tres clases de contratos mediante Ley 276, Dec. Leg. 728 y el Dec. Leg. Nº 1057 que consideramos que es inconstitucional por recortar muchos derechos laborales.
Si bien es cierto, el gobierno de este régimen ha dado un gran paso con los servidores públicos, antes Servicios No Personales (SNP), ahora convertidos en (CAS) dando beneficios laborales en un 50%, sin embargo falta reivindicarse con el otro 50% y que los trabajadores bajo este sistema, adquieran todos sus derechos laborales como lo ampara la Constitución Política del Estado.
Como es de conocimiento bajo esta modalidad de CAS viene laborando más de 80,000 trabajadores a nivel nacional. Esperamos que las organizaciones y central de trabajadores se pronuncien y analicen esta norma que consideramos que es inconstitucional. Esperamos algún día igualdad de derechos de los trabajadores y se acaben las discriminaciones laborales.
Además consideramos que el Decreto Legislativo 1057, constituye el marco legal para el despido de miles de trabajadores contratados por Servicios No Personales, al pasarlos a un Régimen Especial de contrato a tiempo determinado.
Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas que lo regulan.
a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas” (Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.
Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.” (Cf. Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.
b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como “no autónoma” (Cf. Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).
En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.
c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.
Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.
Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de “contraprestación”.
El Tribunal Constitucional y los SNP.
Ante la demanda de Inconstitucionalidad presentada por la hoy CTE/PERU -CGTP contra la Ley Nº 28175, el Tribunal Constitucional -TC- en su sentencia Nº 008-2005-PI/TC en la parte VI concerniente a los FUNDAMENTOS en su punto 2 señalo:
Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado Democrático y Social de Derecho. (Véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005).
La Inconstitucionalidad y la ilegalidad del DL. 1057 (CAS).
Partiendo que dentro los principios laborales constitucionales tenemos el: Indubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos, diremos que el DL.1057 es inconstitucional e ilegal por lo siguiente:
A.- Es discriminatorio, puesto que el Artículo 23º de la actual Constitución Política (CP) señala “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
El Art. 26º de la CP, “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación, - 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la ley, - 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.
B.- Vulnera el Capitulo IV de la Función Pública.
El Artículo, 40º de la CP nos señala quienes no están comprendidos en la función Pública “… No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. …”.
“No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta…”.
En el Artículo 42º de la CP. “Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”.
Por lo tanto el DL. es Inconstitucional porque excluyente y vulnera la Libertad Sindical (sindicación, negociación colectiva y huelga) toda vez que los Trabajadores del Régimen Especial de Contratación Administrativa no son trabajadores sujetos a la Ley de Bases de la carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas, saliendo de la esfera de protección de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Ley Nº 25593 y su Reglamento el D.S. Nº 010-2003-TR que prescribe “…la presente norma se aplica…, ….a los trabajadores de entidades de Estado y de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del estado, sujetos al régimen de la actividad privada, quedan comprendidos en las normas contenidas en el presente Texto Único Ordenado …”.
C.- Vulnera el artículo 62º de la CP. Garantía del Contrato.
Esta Articulo de la CP expresa que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
D.- Porque los CAS desconoce a los ahora ex SNP y sus alcances a la estabilidad y continuidad laboral.
La Ley Nº 24041 impedía el despido para los trabajadores contratados que desarrollen labores de naturaleza permanente y por mas de un año de servicios ininterrumpidos, sólo podían ser cesados o destituidos por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto legislativo Nº 276, es decir, previo proceso administrativo disciplinario; pero el actual DL. Nº 1057 deja de lado la Ley 24041 al señalar en su Art. 5º que el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable; y en su Cuarta Disposición Complementaria Transitoria “…En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo…”, desapareciendo los derechos a estabilidad y continuidad laboral.
Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce “previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del CONTRATADO” (Cláusula octava).
Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable indistintamente de “contraprestación” o “retribución”. Entonces, a la luz de la presencia de dichos elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos, principalmente del de locación de servicios.
CONTRAVENCION CONSTITUCIONAL
1° Que el numeral 5 del Artículo 200º de la Constitución Política del Perú señala que procede la Acción Popular "por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen"
2º Que en el presente caso sometemos a control la Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM que vulnera los Arts. 51º y 74º, de la Constitución Política del Perú.
3º Que el Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, Ley de Impuesto a la Renta, establece que : "Son rentas de cuarta categoría las obtenidas por :
a) El ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría.
b) El desempeño de funciones de director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea y actividades similares, incluyendo el desempeño de las funciones del regidor municipal o consejero regional, por las cuales reciban dietas".
4º Que resulta evidente que situación descrita en la norma antes mencionada no se condice con la condición del PERSONAL CON CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS, pues nosotros, ni ejercemos individualmente nuestras actividades ni desempeñamos funciones de director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea o similares; es decir, LOS INGRESOS OBTENIDOS POR EL TRABAJO CON CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NORMADOS POR LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA PRIVATIVA DEL ESTADO (léase contratos administrativos de servicios) NO SE ENCUENTRAN REGULADOS POR EL ARTÍCULO 33º DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 774.
5º Que en tal sentido la tácita modificación del Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, que dispone la Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (al incluir en la Cuarta Categoría los ingresos obtenidos por los servicios prestados bajo esta nueva modalidad contractual administrativa y privativa del Estado), RESULTA INCONSTITUCIONAL, PUES CONFORME A LA JERARQUÍA JURÍDICA DE LAS NORMAS LEGALES ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 51º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, UNA NORMA DE INFERIOR JERARQUÍA, COMO ES EL DECRETO SUPREMO 075-2008-PCM, NO PUEDE PREVALECER SOBRE UNA DE MAYOR JERARQUÍA, COMO ES EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 774.
6º Sin perjuicio de lo expuesto debo precisar que, al modificar tácita e inconstitucionalmente el Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, incluyendo dentro de las rentas de Cuarta Categoría tributaria, a las contraprestaciones derivadas de los servicios prestados bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y el Decreto Supremo 075-2008-PCM, la Séptima Disposición Complementaria Final de esta última norma, modifica, también, este tributo.
7º Que de conformidad al Art.74º de la Constitución Política del Perú, "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades"...y añade "No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo".
8º Que en lógica consecuencia, al modificar el tributo creado por el Art.33º del Decreto Legislativo Nº 774, la Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo 075-2008-PCM, deviene también en nula e inconstitucional.
Conclusiones de inconstitucionalidad del DD. LL. 1057.
1. La contratación administrativa de servicios constituye una nueva forma de contratación de personal de parte de las entidades de la administración pública, no regulada por la legislación laboral pública ni privada, sino únicamente por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y el contrato administrativo de servicios aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM.
2. El contrato administrativo de servicios es, a la luz del principio de primacía de la realidad (del que no puede ser ajeno), de sus elementos esenciales y típicos, un contrato de trabajo. Los conflictos que surjan durante su ejecución y con posterioridad a ella, al no estar completamente regulados por las normas arriba citadas, deberán ser resueltos, por analogía, aplicando las normas de la legislación laboral pública o privada.
3. Las personas que estuvieron prestando servicios para el Estado, mediante contratos por servicios no personales que continúen prestando servicios, por haber celebrado un contrato administrativo de servicios, habrían dejado de estar comprendidos en el régimen de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley Nº 24041.
Existirán problemas respecto a los contratados mediante contratos de servicios no personales que, en aplicación de la Ley Nº 24041 hayan sido repuestos judicialmente en su puesto de trabajo en tanto entraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1057, pues podrían sostener que ellos no están obligados a suscribir un contrato administrativo de servicios, sino a mantenerse en la contratación de servicios no personales.
4. No faltarán conflictos derivados del hecho que los contratados mediante el contrato administrativo de servicios, en sustitución de los contratos de servicios no personales, pretendan en sede judicial se les declare comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario contenido en la Ley Nº 24041, momento en el que la judicatura tendrá la palabra al tener que tomar una decisión al respecto.
5. Existe imprecisión, en el modelo de contrato, de lo que constituyen las obligaciones del contratado que impedirá determinar su incumplimiento o deficiencia, pudiendo generarse despidos al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
El D.L. Nº 1057, que complementa los anteriores, pone en cuestión, asimismo, el derecho a la estabilidad en sus empleos de los más de 80,000 trabajadores del Estado que actualmente laboran bajo la figura contractual civil de los Servicios No Personales. Estabilidad que, de acuerdo con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, les correspondía en aplicación de la Ley Nº 24041 ( En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. N.º 0008-2005-PI/TC (Fundamentos 17 a 42), el Tribunal Constitucional precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como el in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan los de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. Con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, el Tribunal Constitucional precisó en la STC N.° 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio «(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos» (fundamento 3 ).)
Ello plantea un problema de interpretación sobre la adecuación del decreto a la delegación y su constitucionalidad por razones de forma, ya que si bien cabe argumentar que podría tener relación con el TLC, dado que la materia de Propiedad Intelectual es parte indudable del Acuerdo Comercial con los Estados Unidos, ella no ha sido contemplada expresamente en la ley de delegación para su regulación específica por el Poder Ejecutivo.
CONCLUSIONES:
I.- La Constitución de 1993 contempla la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo en su Art. 104°. Esta se realiza a través de la aprobación de una ley autoritativa, que es una ley ordinaria, que debe especificar las materias y el plazo por los que se concede la delegación. A su vez, el segundo párrafo del inciso 4) del Art. 101° de la Carta establece que existen ciertas materias legislativas indelegables, entre las que se encuentran las leyes orgánicas. La delegación recibida se ejercita por el Poder Ejecutivo mediante la expedición de decretos legislativos, que son normas con rango de ley.
II.- La Constitución establece que los decretos legislativos están sujetos a control parlamentario; por ello, en el último párrafo del artículo 104° se dispone que el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo. Sin embargo, la norma constitucional no precisa los alcances de este procedimiento de dación de cuenta para el control parlamentario de los decretos legislativos. No obstante, eel Reglamento del Congreso, en su artículo 90°, se ocupa de ello, y lo concibe como un procedimiento de control posterior a la expedición y publicación directa de los decretos legislativos por el Poder Ejecutivo. Ni la Constitución o el Reglamento del Congreso mencionan la posibilidad de un control parlamentario previo a la publicación y vigencia de los decretos legislativos.
III.- La Ley N° 29157 aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo con la finalidad de permitir la expedición de normas destinadas a implementar y aprovechar el Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre el Perú y los Estados Unidos (conocido como TLC).. En el numeral 2.1 de dicha norma se establecen las 8 materias y el plazo de la delegación; y en su numeral 2.2 se precisa que el contenido de los decretos legislativos que se dicten deberá sujetarse estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento. De ello se deduce que la interpretación de ambos numerales del Art. 2° de la Ley N° 29157 debe realizarse de manera conjunta. Es decir, las materias específicas que se delegan no tienen, ni se les puede adjudicar, un alcance general, debiendo circunscribirse a los marcos previstos en el TLC Perú – Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, o para apoyar la competitividad económica que permita su mejor aprovechamiento.
IV.- Una pauta general de interpretación cuando se evalúan los alcances y el contenido de la delegación legislativa, es que debe predominar un criterio restrictivo. Siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el Poder Ejecutivo, al hacer uso de la habilitación recibida, exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegación, ni realice una interpretación extensiva de los mismos.
V.- Si bien en la Ley N° 29157 se enumeran 8 materias específicas que son objeto de la delegación, su contenido resulta bastante amplio; no solo porque comprenden además algunos subtemas, sino porque están referidas a un documento singularmente extenso como el TLC. De allí que cuando el Congreso aprobó, sin mayor revisión ni ajuste, el proyecto de ley de delegación de facultades legislativas elaborado por el Poder Ejecutivo, otorgó parámetros bastante extensos para la habilitación, sobre todo por las particulares características del TLC, que impone a nuestro país compromisos que exceden lo estrictamente comercial y abarcan temas relacionados con otros ámbitos legislativos y de políticas nacionales.
VI.- Al aprobarse la Ley N° 29157 de delegación de facultades legislativas, habría existido un acuerdo político en el Congreso para la conformación de una Comisión Parlamentaria Multipartidaria, encargada de dar seguimiento al proceso de elaboración de los decretos legislativos a cargo del Poder Ejecutivo, así como de realizar una revisión previa de los mismos, antes de su publicación. Si bien la existencia y funciones de esta Comisión Parlamentaria y la exigencia del control previo de los proyectos de decretos legislativos no está consignada en la Ley N° 29157, está acreditada su conformación, instalación y funcionamiento; habiendo elaborado un informe que lo certifica.
VII.- El Informe Final de esta Comisión Multipartidaria señala que, a pesar de su exigencia reiterada, el Poder Ejecutivo no cumplió con hacerle entrega previa del texto de los decretos legislativos, a fin de proceder a su revisión y control antes de que sean publicados. Afirma que el Poder Ejecutivo incumplió este acuerdo del Pleno del Congreso por entender que gozaba de facultades delegadas para expedir directamente los decretos legislativos, limitándose a remitir, ni siquiera en todos los casos, fichas con información resumida del decreto ya publicado.
Sin embargo, a pesar de no haberse podido efectuar este control parlamentario previo de los decretos legislativos, ello no afectaría su validez ni acarrea una causal de nulidad formal de los mismos, tanto porque este tipo de control no aparece contemplado en la Constitución o el Reglamento del Congreso, como porque dicha exigencia o condicionamiento ni siquiera se incluyó en el texto final aprobado y publicado de la Ley de delegación N° 29157. En todo caso el Congreso, si así lo estima, podría exigir la responsabilidad política del Gabinete de Ministros.
VIII.- El uso dado por el Poder Ejecutivo a las facultades legislativas delegadas, ha sido particularmente extenso y amplio desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo. Así, durante el plazo de 180 días conferidos, se dictaron 99 decretos legislativos, más de dos tercios de ellos en las semanas previas al vencimiento del término. En lo cualitativo, el contenido de los decretos es particularmente variado, abarcando aspectos tales como la modificación de la estructura de organización y funciones y de competencias de ministerios y organismos integrantes del Poder Ejecutivo; la fijación o modificación del régimen regulatorio de diversas actividades económicas y productivas o vinculadas a la explotación de recursos naturales: tierras y actividad agropecuaria, pesca, minería, bosques y fauna silvestre, recursos hídricos, etc. También hay un sinnúmero de decretos referidos a aspectos de control y protección ambiental, régimen de contrataciones del Estado y de gestión empresarial pública, normas sobre procesos legales y judiciales, etc.
IX.- Si bien la gran mayoría de decretos legislativos invocan en su parte considerativa varias de las distintas materias objeto de delegación en la Ley N° 29157, 67 de ellos manifiestan estar referidos a la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional, simplificación administrativa y modernización del Estado; 32 decretos a la promoción de la inversión privada; y 23 a la mejora de la competitividad de la producción agropecuaria. Sin embargo, casi la totalidad de decretos se limita a mencionar, en su parte considerativa, que la delegación conferida tiene que ver con la implementación y el aprovechamiento del TLC con los Estados Unidos, pero sin incluir ninguna precisión respecto a la vinculación concreta del decreto con alguna parte o aspecto específico del TLC, ni su incidencia en éste. Con ello se dificulta seriamente la verificación y el control del estricto cumplimiento de los términos de la delegación, que articulaba la facultad de legislar sobre ciertas materias específicas pero no con alcance genérico, sino en relación al TLC, su cumplimiento o aprovechamiento.
X.- Un rasgo característico del uso dado por el Poder Ejecutivo a las facultades legislativas delegadas, ha sido la intención manifiesta de exceder y aprovechar las atribuciones recibidas para expedir un amplio número de normas con ninguna o muy escasa vinculación efectiva al TLC, distorsionando y desnaturalizando así los términos de la delegación aprobada por el Congreso mediante la Ley N° 29157. Ello hace que tales decretos puedan ser calificados de inconstitucionales por razones de forma, al haber incumplido los parámetros fijados en la ley de delegación, lo que ameritaría su derogación en el control ulterior que corresponde efectuar al Congreso, o que se declare su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en los procesos que seguramente se promoverán con este propósito.
XI.- Con el uso dado por el Poder Ejecutivo a las atribuciones legislativas recibidas y los decretos dictados, se ha buscado realizar una reforma sustantiva del marco organizativo y competencial de diversas entidades del Estado, así como del régimen regulatorio aplicable a actividades económicas de especial relevancia, dándole a estas normas y a las materias delegadas un alcance general que no puede razonablemente sostenerse que guarde relación o vinculación estricta con el TLC. En las partes pertinentes de este alegato, se analizan un significativo número de decretos legislativos específicos, señalando su contenido normativo y evaluando su conformidad constitucional por razones de forma o fondo que resultan inconstitucionales.
Por las consideraciones expuestas, señor Presidente, solicitamos se tenga en cuenta al momento de emitir vuestra Sentencia, los argumentos vertidos en el presente recurso de alegato de forma y de fondo de la inconstitucionalidad de los Decreto Legislativos No. 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057 que agravian a los trabajadores del Sector Público Nacional.
VICENTE MAMANI QUISPE OSCAR PLACENCIA AMOROS
SECRETARIO NACIONAL DE SECRETARIO DE DEFENSA
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